臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 蔡俊傑
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107年
度訴字第616、686號，中華民國107年11月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第31705、27114、
27234、34735、34744、35205、37029號、107年度偵字第1665、
1693、4098、7786、8250、9755、10743、10815、11196、12343
、12908、14071、15692、15998、17698、17972、18972、107年
度偵緝字第673、689、690號暨追加起訴107年度偵字第18972號
及移送併辦107年度偵字第20950號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡俊傑犯原判決附 表一、二、三所示各罪，判處如附表一、二、三各編號所示 宣告刑及沒收。應執行有期徒刑3年6月，如易科罰金，以新 臺幣1千元折算1日。認事用法均無不當，應予維持，除引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，並更正12 頁4.第3行編號"2"之記載為"3"）外，並就第一審判決書理 由欄「三、論罪及科刑」、（二）部分，補充記載：「按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告於附表一編號1行為後，刑法第320條第1 項竊盜罪業於民國108年5月29日修正公布，並於同年月31日 施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或500元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年 以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，經比較新舊法 之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為 人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正 前刑法第320條第1項規定」。
二、上訴意旨略以：原審各罪量刑部分，就消費金額相同，且皆 得告訴人或被害人原諒而調解成立，何以量處不同刑度？且 就消費金額較高者，亦未得到被害人原諒，量處之刑度反而
較輕？此外，就量處相同刑度之消費金額高低落差甚大，亦 有未當，原審量刑標準不清，且定應執行刑部分相較其他白 領犯罪，亦屬過重，並請減輕云云。
三、上訴駁回之理由
(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法， 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。(二)查原審審酌被告未經被害人同意，使用他人手機連線至Goog le Play線上商店下載網路遊戲「星城Online」，並使用電 信公司提供之小額付款功能，透過Google Play購買遊戲點 數，消費金額自數百元至近二萬元不等，取得遊戲點數之財 產上不法利益，惟部分被害人事後自行向電信業者或者Goog le公司洽詢，並反應遭人冒用帳號購買遊戲點數，額外耗費 精神、時間、金錢主張權益而獲得減免支付被告消費金額， 再者被告自被害人處借取手機後，為取得購買遊戲點數之不 法利益，是否另以找友人、買便當等理由要求被害人駕駛車 輛到不同地點，獲得更多使用被害人手機時間之手法（如附 表二編號26、29），而被害人是否不另予追究被告行為，因 個案情況不一，縱被告當時利用被害人手機取得不法利益之 金額相同（如附表二編號1、19），裁量刑度自有所差異； 又原審對於被告所犯如附表所示竊盜、行使偽造準私文書、 詐欺得利、無故刪除或變更他人電磁紀錄等行為，量處刑度 會因被告是否刪除被害人手機內通訊資料（附表二編號8、 15）、密接時間利用手機小額支付功能獲取遊戲點數（附表 二編號9、14）、於報案當時是否對被告提起告訴、損害賠 償（附表二編號1、22）、利用被害人為顧客服務之善意， 於被害人駕駛車輛至被告最初指定地點後，指揮被害人續行 駕駛車輛至其他地點（附表二編號4、11）、被害人是否提 出確切之實際損失金額（附表二編號2、7）、被害人是否於 審理時始宥恕被告而（附表二編號26、33）等情，依被告基
於竊盜、行使偽造準私文書、詐欺得利、無故刪除或變更他 人電磁紀錄等個別侵害被害人個人財產權益行為，及被告犯 罪所造成之損害，分別量處有期徒刑3至6個月之刑度，已於 判決理由說明其量刑審酌事由，並無相同情況為不同量刑標 準或量刑標準不清，並以行為人之責任為基礎，已將刑法第 57條所列各項量刑因素，納入量刑審酌，既未逾越法定刑度 ，亦無裁量濫用、失出或有失衡平之情。至被告所舉相較其 他白領犯罪案件，本件定應執行刑顯有過重，惟個案案情不 同，自不可比附援引，被告指摘原審量刑及定應執行刑不當 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
詐欺得利罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論
。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
107年度訴字第616號
107年度訴字第686號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡俊傑 男 28歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路0段000號之5，4樓 居新北市○○區○○路00巷0弄00號3樓
（現於法務部矯正署臺北看守所羈押中）
選任辯護人 王敘名律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00000 號、第34735 號、第34744 號、第37029 號、107 年度偵字第1665號、第1693號、第4098號、第7786號、第8250號、第9755號、第10743 號、第10815 號、第11196 號、第12343 號、第12908 號、第14071 號、第15692 號、第15998 號、第17698 號、第17972 號、107 年度偵緝字第673 號、第689 號、第690 號），追加起訴（107 年度偵字第18972 號），及移送併辦（107 年度偵字第20950 號），本院判決如下：
主 文
蔡俊傑所犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「罪刑欄」所示之刑，沒收部分各如附表一、二、三「沒收欄」所示。應執行有期徒刑參年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡俊傑意圖為自己不法之所有，基於普通竊盜、行使偽造準 私文書、詐欺得利、無故刪除或變更他人電磁紀錄之犯意，
先於民國106 年6 月17日下午7 時15分許，騎乘車牌號碼00 0-000 號普通重型機車，在新北市土城區青雲路與立德路交 岔口，徒手竊取李明軒所有、放置於車牌號碼000-00號營業 用大貨車內之手機1 支（黑色、三星Samsung A8，價值新臺 幣【下同】8,000 元）後，未經李明軒同意，使用該手機連 線至Google Play 線上商店下載網路遊戲「星城Online」， 再選擇以電信公司提供之小額付款功能，透過Google Play 購買遊戲點數，佯為李明軒本人，表示同意將費用附加於李 明軒行動電話費用中收取之意思，而偽造不實之線上購買電 磁紀錄後行使之，於同日7 時32分許起，接續購買星城網路 遊戲點數4 次（金額分別為1,000 元、1,000 元、300 元、 100 元，共計2,400 元），使網銀國際股份有限公司（下稱 網銀公司）誤信李明軒有使用手機小額付款功能、透過Goog le Play 平台購買遊戲點數之意思，而給付相對應之遊戲點 數，以此不正方法取得遊戲點數之財產上不法利益，並變更 或刪除手機內之電磁紀錄，致生損害於李明軒及網銀公司。二、蔡俊傑於附表二所示之時間、地點，分別為下列行為：（一）附表二編號1 、5 、6 、8 、12、14、15、16、17、20、 21、24、25、26、27、28、31、32、33所示部分： 蔡俊傑意圖為自己不法之所有，分別基於行使偽造準私文 書、詐欺得利、無故刪除或變更他人電磁紀錄之犯意，以 隨機招手攔停之方式，搭乘前述附表編號所示司機所駕駛 之計程車，並於車內對司機佯稱需借用手機云云，致司機 信以為真而交付手機；蔡俊傑取得手機後，未經司機同意 ，使用該手機或SIM 卡連線至Google Play 線上商店下載 網路遊戲「星城Online」，再選擇以電信公司提供之小額 付款功能，透過Google Play 購買遊戲點數，佯為司機本 人，表示同意將費用附加於其等行動電話費用中收取之意 思，而偽造不實之線上購買電磁紀錄後行使之，接續購買 前述附表編號所示金額之網路遊戲點數，致使網銀公司誤 信司機本人有使用手機小額付款功能、透過Google Play 平台購買遊戲點數之意思，而給付相對應之遊戲點數，再 刪除部分手機內之簡訊、通聯紀錄等電磁紀錄，以此不正 方法取得遊戲點數之財產上不法利益，並變更或刪除手機 內之電磁紀錄，致生損害於前述司機及網銀公司。（二）附表二編號4、11所示部分：
蔡俊傑意圖為自己不法之所有，分別基於行使偽造準私文 書、詐欺得利、無故刪除或變更他人電磁紀錄之犯意，以 隨機招手攔停之方式，搭乘前述附表編號所示司機所駕駛 之計程車，並於車內對司機佯稱需借用手機云云，致司機
信以為真而交付手機；蔡俊傑取得手機後，未經司機同意 ，使用該手機連線至Google Play 線上商店下載網路遊戲 「星城Online」，再選擇以電信公司提供之小額付款功能 ，透過Google Play 購買遊戲點數，佯為司機本人，表示 同意將費用附加於其等行動電話費用中收取之意思，而偽 造不實之線上購買電磁紀錄後行使之，接續購買前述附表 編號所示金額之網路遊戲點數，致使網銀公司誤信司機本 人有使用手機小額付款功能、透過Google Play 平台購買 遊戲點數之意思，而給付相對應之遊戲點數，以此不正方 法取得遊戲點數之財產上不法利益，並變更或刪除手機內 之電磁紀錄，致生損害於前述司機及網銀公司；蔡俊傑得 手後，又接續前述犯意，向前述司機佯稱需下車拿錢云云 ，未給付車資即行下車離去，以此不正方法取得相當於車 資之財產上不法利益。
（三）附表二編號2 、13所示部分：
蔡俊傑意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺得利、無故 刪除或變更他人電磁紀錄之犯意，以隨機招手攔停之方式 ，搭乘前述附表編號所示司機所駕駛之計程車，並於車內 對司機佯稱需借用手機云云，致司機信以為真而交付手機 ；蔡俊傑取得手機後，未經司機同意，使用該手機連線至 Google Play 線上商店下載網路遊戲「星城Online」，欲 佯為司機本人，使用電信公司提供之小額付款功能，透過 Google Play 購買遊戲點數，而變更或刪除手機內之電磁 紀錄，致生損害於前述司機及網銀公司，惟蔡俊傑因故未 能購買成功後，接續前述犯意，向前述司機佯稱需下車拿 錢云云，未給付車資即行下車離去，以此不正方法取得相 當於車資之財產上不法利益。
（四）附表二編號3所示部分：
蔡俊傑意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，以 隨機招手攔停之方式，搭乘前述附表編號所示司機所駕駛 之計程車，並於車內對司機佯稱需借用手機云云，致司機 信以為真而交付手機，蔡俊傑取得手機後，未經司機同意 進行操作，惟因故未能操作成功後，向前述司機佯稱需下 車找人云云，未給付車資即行下車離去，以此不正方法取 得相當於車資之財產上不法利益。
（五）附表二編號7 、9 、10、18、19、22、23、29、30所示部 分：
蔡俊傑意圖為自己不法之所有，分別基於行使偽造準私文 書、詐欺得利之犯意，以隨機招手攔停之方式，搭乘前述 編號所示司機所駕駛之計程車，並於車內對司機佯稱需借
用手機云云，致司機信以為真而交付手機；蔡俊傑取得手 機後，未經司機同意，使用該手機連線至Google Play 線 上商店下載網路遊戲「星城Online」，再選擇以電信公司 提供之小額付款功能，透過Google Play 購買遊戲點數， 佯為司機本人，表示同意將費用附加於其等行動電話費用 中收取之意思，而偽造不實之線上購買電磁紀錄後行使之 ，接續購買前述附表編號所示金額之網路遊戲點數，致使 網銀公司誤信司機本人有使用手機小額付款功能、透過Go ogle Play 平台購買遊戲點數之意思，而給付相對應之遊 戲點數，以此不正方法取得遊戲點數之財產上不法利益， 致生損害於前述司機及網銀公司。
三、蔡俊傑意圖為自己不法之所有，分別基於行使偽造準私文書 、詐欺得利、無故刪除或變更他人電磁紀錄之犯意，以隨機 招手攔停之方式，搭乘附表三編號1 所示司機所駕駛之計程 車，並於車內對司機佯稱需借用手機云云，致司機信以為真 而交付手機；蔡俊傑取得手機後，未經司機同意，使用該手 機連線至Google Play 線上商店下載網路遊戲「星城Online 」，再選擇以電信公司提供之小額付款功能，透過Google P lay 購買遊戲點數，佯為司機本人，表示同意將費用附加於 其等行動電話費用中收取之意思，而偽造不實之線上購買電 磁紀錄後行使之，接續購買附表三編號1 所示金額之網路遊 戲點數，致使網銀公司誤信司機本人有使用手機小額付款功 能、透過Google Play 平台購買遊戲點數之意思，而給付相 對應之遊戲點數，以此不正方法取得遊戲點數之財產上不法 利益，並變更或刪除手機內之電磁紀錄，致生損害於前述司 機及網銀公司。
四、案經附表一編號1 、附表二編號1 至2 、4 至6 、8 、11至 17、20至21、24至28、31至33、附表三編號1 所示之人訴由 新北市政府警察局海山、板橋、土城、蘆洲、樹林、三重、 三峽、中和分局、臺北市政府警察局中山、大同分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事 實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬 傳聞證據，惟檢察官、被告蔡俊傑及其辯護人於言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、事實認定：
（一）前述犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦白承 認，核與附表一、二、三所示告訴人或被害人之指述相符 ，且有附表一、二、三所示之非供述證據可證，足認被告 任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。（二）至於被告之辯護人雖曾一度請求函查各筆遊戲點數、訂單 狀況，以確認被告有無取得財產上之不法利益，因為此與 既遂、未遂之判斷及有無犯罪所得有關等語，然而附表一 、二、三所示各筆之消費金額均分別如附表一、二、三所 示，有附表一、二、三所示之供述證據及非供述證據可證 ，其中經核對卷內事證有誤載之部分（包括未成功之訂單 、已銷帳或未銷帳之金額）均已更正如附表。另被告如以 自己或他人之星城遊戲帳號登入並進行內購，內購點數將 直接存入該帳號，得隨時兌換為遊戲幣轉讓、使用；如購 買人否認交易，電信公司經確認後不會再向購買人追繳費 用，亦不會有任何代收費用轉移至網銀公司（即呆帳）， 惟收到電信公司小額購買之財務報表皆為月餘後，點數多 已被轉換為遊戲幣使用或移轉完畢，有網銀公司107 年08 月21日網字第10708171號函可證（見本院卷第225 至233 頁），足證被告使用他人手機透過Google Play 平台購買 遊戲點數，只要訂單成立，遊戲點數即已隨時處於被告得 轉讓、使用之可支配狀態，縱使被告並未轉讓、使用，或 事後告訴人或被害人有通知電信公司銷帳，亦不影響犯罪 之既遂及被告犯罪所得之數額，被告之辯護人亦於言詞辯 論終結前表示毋庸再行調查其他證據，附此敘明。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑
（一）被告未經同意使用他人手機以小額付款方式購買遊戲點數 ，應構成行使偽造準私文書罪詐欺得利罪，而非以不正方 法由收費設備取得財產上之不法利益罪：
1.錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書 論，刑法第220 條第2 項定有明文。經查，被告以竊取或 借用之方式取得告訴人或被害人之手機後，未經告訴人或 被害人之同意，透過手機本身之網路，以告訴人或被害人 手機所設定之Google帳號，至Google Play 線上商店下載 網路遊戲「星城」，再選擇以電信公司提供之小額付款功 能，透過Google Play 購買遊戲點數，佯為告訴人或被害 人本人，表示同意將費用附加於告訴人或被害人行動電話 費用中收取之意思，而偽造不實之線上購買資訊，該線上 購買之電磁紀錄，應屬刑法第220 條第2 項所規範之準私 文書。被告未經告訴人或被害人之同意而偽造電磁紀錄， 使網路遊戲公司誤信告訴人或被害人有使用手機小額付款 功能、透過Google Play 平台購買遊戲點數之意思，因而 提供線上遊戲點數與被告，被告以此方式取得財產上不法 之利益，應構成刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項行使偽造準私文書罪及第339 條第2 項詐欺得利罪。 2.公訴意旨雖認為「被告以詐欺方式取得如附表所示司機之 手機，透過電信公司小額付費功能用以購買星城遊戲幣之 行為，若確實購得者，係犯刑法第339 條之1 第2 項之以 不正方法由收費設備取得財產上之不法利益；若未購得者 ，係犯刑法第339 條之1 第3 項、第2 項之以不正方法由 收費設備取得財產上之不法利益未遂（起訴書漏列「未遂 」2 字）罪嫌」，惟由收費設備取得他人之物者，因收費 設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出 正確的財產給付，收費設備即會相對應為對待給付，此時 使用者是否為真正權利人，非關心重點。在此設備特性下 ，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對價，而以 不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財產 上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品 、使用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之 ，只要金錢、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何， 因使用該金錢、儲值卡可為正確之給付，自無對收費設備 實施不正方法可言（臺灣高等法院高雄分院105 年度上易 字第6 號刑事判決意旨參照），查本件被告以竊取或借用 之方式取得告訴人或被害人之手機後，使用告訴人或被害 人手機所設定之Google帳號和小額付款功能，透過Google
Play購買遊戲點數，則網路遊戲公司所收到的線上購買資 訊，皆為告訴人或被害人之正確資料，縱然是被告冒名告 訴人或被害人所填寫，惟參照前述解釋意旨，並無對收費 設備實施不正方法，公訴意旨此部分容有未洽，應予敘明 。
（二）核被告：
1.如附表一編號1 所示之行為，係犯刑法第320 條第1 項普 通竊盜罪、第216 條、第210 條、第220 條第2 項行使偽 造準私文書罪、第339 條第2 項詐欺得利罪、第359 條之 無故刪除或變更他人電磁紀錄罪。
2.如附表二編號1 、4 、5 、6 、8 、11、12、14、15、16 、17、20、21、24、25、26、27、28、31、32、33、附表 三編號1 所示之行為，係犯刑法第216 條、第210 條、第 220 條第2 項行使偽造準私文書罪、第339 條第2 項詐欺 得利罪、第359 條之無故刪除或變更他人電磁紀錄罪。 3.如附表二編號2 、13所示之行為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪、第359 條之無故刪除或變更他人電磁紀錄 罪。
4.如附表二編號3 所示之行為，係犯刑法第339 條第2 項詐 欺得利罪。
5.如附表二編號7 、9 、10、18、19、22、23、29、30所示 之行為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項 行使偽造準私文書罪、第339 條第2 項詐欺得利罪。（三）變更起訴法條：
1.公訴意旨認被告如本判決理由欄三、（二）1.、2.、5.所 示部分，涉犯刑法第339 條之1 第2 項之以不正方法由收 費設備取得財產上之不法利益罪嫌，容有誤會，業經本院 說明如本判決理由欄三、（一）所示，然本院認定之犯罪 事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事 實，且經本院當庭告知檢察官、被告及其辯護人，使其有 充分之時間為攻擊防禦，無損於被告之辯護權，本院自應 依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，逕予適用 刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項行使偽造準私 文書罪、第339 條第2 項詐欺得利罪論處。
2.而公訴意旨認被告如本判決理由欄三、（二）3.、4.所示 部分，涉犯第339 條之1 第3 項、第2 項之以不正方法由 收費設備取得財產上之不法利益未遂罪嫌部分，因刑法第 216 條、第210 條、第220 條第2 項行使偽造準私文書罪 並未處罰未遂，僅能論以第339 條第3 項、第2 項詐欺得 利未遂罪，惟因被告又有詐欺車資利益得手之既遂，應僅
能論以一詐欺得利既遂罪，併此敘明。
3.至於公訴意旨認被告如本判決理由欄三、（二）1.、2.、 3.所示部分，涉犯刑法第359 條之無故「刪除」他人電磁 紀錄罪，惟查，除附表二編號7 、8 、12、15、16、20、 30、33所示之人表示被告有「刪除」手機內之簡訊、通聯 紀錄等電磁紀錄外（其中附表二編號7 、30所示之被害人 未提出告訴），其餘之人並未指述被告有「刪除」電磁紀 錄之行為。然而，不論被告是否有「刪除」電磁紀錄之行 為，被告未經告訴人同意擅自操作手機下載軟體、偽造電 磁紀錄、操作小額付款功能等，仍有「變更」手機內之電 磁紀錄，與「刪除」之行為態樣略有不同，應予更正、補 充，且因所犯法條款項同一、不涉及罪名之變更，自毋庸 變更起訴法條，附此敘明。
（四）罪數認定：
1.被告如本判決理由欄三、（二）1.、2.、5.所示部分，其 偽造準私文書後持以行使，其偽造之低度行為，應為行使 之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告竊取他人手機或搭乘計程車借用司機手機，以偽造不 實電磁紀錄購買遊戲點數後下車離去，被告於此一連續過 程中多次偽造不實電磁紀錄、獲得多筆遊戲點數和車資之 不法利益，分別係基於同一冒用他人名義購買遊戲點數、 詐取財產上不法利益之目的，於密切接近之時間及地點實 施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯，僅分別成立一 行使偽造準私文書罪及一詐欺得利罪。
3.按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一 行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此 刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目 的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局 部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度 台上字第3494號刑事判決意旨參照）。是基於一個犯罪決 意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大 部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為，論以想像競合 犯。查被告各次行為之目的，無非都是為了詐取財產上不 法利益，則被告為達此目的而先行竊取手機、或行使偽造 不實電磁紀錄、或事後刪除他人手機簡訊以隱匿犯行、或 事後未給付車資即下車離去，而分別實施（如本判決理由 欄三、（二）1.所示部分）普通竊盜、行使偽造準私文書
、詐欺得利之構成要件行為；或（如本判決理由欄三、（ 二）2.所示部分）行使偽造準私文書、詐欺得利罪、無故 刪除他人電磁紀錄之構成要件行為；或（如本判決理由欄 三、（二）3.所示部分）行使偽造準私文書、詐欺得利罪 之構成要件行為；或（如本判決理由欄三、（二）5.所示 部分）詐欺得利、無故刪除他人電磁紀錄之構成要件行為 ，上開罪名間，均具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價 為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應分別從 較重之（如本判決理由欄三、（二）1.、2.、5.所示部分 ）行使偽造準私文書罪或（如本判決理由欄三、（二）3. 所示部分）詐欺得利罪論處。
4.被告如附表一、二、三所示之各次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（五）移送併辦：
附表二編號23所示部分，臺灣新北地方檢察署107 年度偵 字第20950 號移送併辦之事實，與起訴書所載之事實相同 ，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（六）累犯：
被告曾因酒後駕車之公共危險、過失傷害等案件，經本院 以103 年審交簡字210 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月 、3 月，應執行有期徒刑5 月，上訴後，經本院合議庭於 104 年1 月7 日以103 年交簡上字322 號刑事判決上訴駁 回確定；因酒後駕車之公共危險案件，經本院於104 年8 月31日以104 年交簡字2440號刑事簡易判決判處有期徒刑 3 月確定，前述案件，經本院於104 年10月26日以104 年 聲字4088號裁定應執行有期徒刑7 月確定，經入監執行後 ，於104 年12月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，是其於受徒刑執行完畢5 年內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。
（七）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告正值青壯之年，有相當之 工作能力，不思循正途賺取生活所需，為取得網路遊戲「 星城Online」之遊戲點數供自己使用或販賣予他人，竟以 竊取、或隨機攔停計程車搭乘後向司機借用手機之方式， 取得附表一、二、三所示告訴人或被害人之手機後，未經 告訴人或被害人同意，偽造不實線上購買之電磁紀錄，使 網路遊戲公司誤信告訴人或被害人本人有使用手機小額付 款功能、透過Google Play 平台購買遊戲點數之意思，因 而提供線上遊戲點數與被告，以此不正方法取得遊戲點數
之財產上不法利益，並變更或刪除手機內之電磁紀錄，致 生損害於附表一、二、三所示告訴人或被害人及網銀公司 ，再向部分司機佯稱需下拿錢云云，詐欺取得車資之財產 上不法利益。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高中肄業 ，從事過搬運蒜頭、高麗菜、玻璃及工地臨時工等工作， 業據被告於審理中供陳在卷（見本院卷第367 頁）；被告 於本案前曾有酒駕、過失傷害、竊盜之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被 告於106 年6 月至107 年2 月間之密集期間內，分別為附 表一、二、三所示之35次犯行，利用計程車司機服務乘客 之心態，嚴重破壞社會中人與人間的互信，所為殊值非難 ，惟所犯各罪之犯案手法、犯罪類型、所侵害之法益相似 ，各犯罪重複責難性之程度較高，於定應執行刑時自應予 以考量。
4.犯罪後之態度：被告於本院準備程序及審理中尚能坦承犯 行，迄未賠償任何告訴人或被害人，惟尚能取得附表二編 號1 、2 、19、26、30所示告訴人或被害人之原諒而調解 成立等一切情狀，分別量處如附表一、二、三「罪刑欄」
, 台灣公司情報網