臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第489號
上 訴 人
即 被 告 黃○○
選任辯護人 許書瀚律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度
訴字第355 號，中華民國107 年11月7 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第26394 號、第28116 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃○○犯違反保護令罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年，扣案之伸縮刀壹把沒收。上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、黃○○與乙○○前為夫妻（於民國106 年12月11日離婚），2人 具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。黃○○前因 對乙○○為家庭暴力行為，經原審法院於105年7月27日核發10 5年度司暫家護字第253號民事暫時保護令，裁定黃○○不得對 乙○○實施身體或精神上之不法侵害及騷擾行為，且黃○○於10 5年8月4日知悉該保護令內容。嗣於上開暫時保護令有效期 間內，黃○○竟基於違反保護令犯意，為下列行為： ㈠於105 年11月17日下午3 時30分前某時許，至乙○○當時之租 屋處（即桃園市○○區○○○路000 號4 樓之18），以不詳方法 撬彎毀壞該處大門鐵門邊緣（所涉毀損犯行，業據乙○○於偵 查中撤回告訴）；再接續於同日晚間某時，在該鐵門上以黑 筆塗寫「乙○○出面跟我談0000000000」等內容，以上揭方式 對乙○○實施精神上之不法侵害行為，而違反上開保護令。 ㈡於105 年11月18日晚上10時許，乙○○因黃○○上開違反保護令 行為感到畏懼，故帶2 人所生之幼女至桃園市政府警察局中 壢分局普仁派出所求助，並於派出所內致電黃○○商談鐵門賠 償問題，亦欲藉此使黃○○知悉其已至派出所報警以遏止黃○○ 之行為。後乙○○母女步出派出所至一旁之便利商店休憩用餐
，未料黃○○竟前往該店，趁乙○○不察時自後抱走2 人所生之 幼女，然因失去重心跌倒在地，乙○○見狀出手阻止，黃○○竟 大力拉扯並張口咬其右手，致乙○○受有右側手肘開放性傷口 之傷害，以此方式對乙○○實施身體及精神上不法侵害行為， 而違反上開保護令（所涉傷害犯行，業據乙○○於偵查中撤回 告訴）。
二、黃○○因懷疑其友江○勳與乙○○有不正當交往關係而心感憤恨 ，遂於105 年11月30日晚上11時許，委由不知情、綽號「鴨 子」之林○君（即江○勳之前女友）以交付毒品為由誘約江○ 勳，致江○勳信以為真，於同日晚上11時1 分許，駕駛乙○○ 所有、車牌號碼000-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○路 00號逍遙遊網咖前，並依林○君指示步行至該網咖旁停車場 死巷內取物。黃○○隨即尾隨江○勳，手持不明槍枝（因未扣 案，無證據證明有殺傷力）朝江○勳衝去並開槍射擊（未擊 中）。江○勳見狀即轉身逃跑，黃○○知悉人體上半部尤其胸 部為人體要害部位，內有心臟、肺臟等重要臟器及主要動脈 ，若以銳利之刀械朝人體上半部揮砍、揮刺，可預見會發生 死亡之結果，竟基於刺殺他人身體要害部位可能發生死亡結 果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，持伸縮刀朝江○勳 揮砍，江○勳為免遭不測，即以左手奪刀未果，致其食指遭 砍，正欲逃離現場，突遭隨黃○○而來但不知情之友人古○華 自正面抱住，黃○○見狀復持伸縮刀朝江○勳身體猛力揮刺， 因而刺中江○勳之下背部1 刀，古○華旋即放開江○勳，並出 手阻止黃○○再追殺，江○勳始得趁隙翻越鐵皮圍牆逃跑至約2 、3百公尺外之安全地點，黃○○雖亦翻越鐵皮圍牆跟追，惟 未能追上。經江○勳撥打手機叫救護車求救，江○勳於翌日（ 同年12月1日）上午0時9分許被送往天成醫療社團法人天晟 醫院（下稱天晟醫院）急救後，再於同日上午2時10分許轉 院至衛生福利部桃園醫院，診斷為左側食指開放性傷口未伴 有指甲受損、右胸穿刺傷（背部開放性傷口）合併氣血胸， 經緊急治療後始未生死亡之結果。而黃○○於前述翻越鐵皮圍 牆後，未能追上江○勳，因而心有未甘，返回逍遙遊網咖前 ，怒砸前述000-0000號自用小客車，致該車前擋風玻璃、引 擎內之電瓶毀損及4個輪胎洩氣（所涉毀損犯行，業據乙○○ 於偵查中撤回告訴），後黃○○輾轉得知江○勳被送往天晟醫 院急救，除撥打110向警方告以江○勳係通緝犯外，又於同日 （同年12月1日）上午1時30分許，前去天晟醫院察看情形， 惟遭獲報到場處理之警員葉○○認出，而為警查獲，並經警在 其皮包內扣得前開伸縮刀1把。
三、案經乙○○、江○勳訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣
桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供 述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力 ，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一部分：上開違反保護令之犯罪事實，業據被告於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第26394 號卷第41、 70、86頁，原審卷一第22頁、第117 頁背面、155 頁背面， 原審卷三第57頁），且經證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及 原審審理時證述明確（偵字第26394 號卷第16、57至58、80 至82頁，原審卷一第158 至161 頁），並有天晟醫院診斷證 明書1 紙、原審法院105 年度司暫家護字第253 號民事暫時 保護令影本1份、乙○○母女之傷勢暨鐵門毀損照片8 張、桃 園市政府警察局中壢分局職務報告暨普仁派出所查訪表、保 護令執行紀錄表各1 紙在卷可稽（偵字第26394 號卷第20至 23、27至29、61、66至67頁，原審卷三第72頁），足見被告 上開任意性自白確與事實相符，堪以採信，此部分事證明確 ，被告違反保護令之犯行洵堪認定。
㈡事實欄二部分：訊據被告固不否認其因對告訴人江○勳心懷憤 恨，遂於105年11月30日晚上11時許，委託不知情之綽號「 鴨子」之林○君以交付毒品為由引誘告訴人江○勳至逍遙遊網 咖旁之停車場，其持不明槍枝指向告訴人江○勳，復持扣案 之伸縮刀朝告訴人江○勳揮砍，致告訴人江○勳受有左側食指 開放性傷口未伴有指甲受損、右胸穿刺傷（背部開放性傷口 ）合併氣血胸等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱 ：我沒有要殺江○勳，當時只是因為氣憤所以教訓他。我沒 有殺人的故意，如果我有殺人的故意，他當時在我的正面， 我可以直接正面刺向他，沒有必要閃到他的背後，從他的背 後刺他云云。經查：
⒈上揭犯罪事實，業據經證人即告訴人江○勳於警詢、偵查及 原審審理時指證綦詳（偵字第28116 號卷第15至17、69至 70、79至80、189 頁，原審卷一第165 至169 頁），且經 證人乙○○於警詢、偵訊中、證人即警員葉○○於偵訊、原審 審理中，及證人古○華於原審審理時證述在卷（偵字第281
16 號卷第65至66、91至92、204 至205 頁，原審卷一第1 62 至164 、169 至171 頁），並有衛生福利部桃園醫院 診斷證明書1 紙、警員葉○○職務報告2 份、桃園市政府警 察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據 各1 份、監視錄影畫面翻拍照片6 張、扣案伸縮刀照片2 張、車輛詳細資料報表1份、被告寄給告訴人江○勳之信函 影本1件、乙○○之000-0000號自用小客車毀損照片3張、衛 生福利部桃園醫院106年2月23日桃醫急字第1061901012號 函1份、天晟醫院106年3月17日天晟法字第106031701號函 及函附之病歷資料1份（偵字第28116號卷第18至23、25至 29、83之1、93至94、118、147、159至171頁）、原審勘 驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄（勘驗中見被告有雙手持 槍瞄準之動作，且槍口有光點出現）、告訴人於原審當庭 手繪停車場現場圖1張（原審卷一第155頁背面至第157頁 、第173頁）、衛生福利部桃園醫院106年8月24日桃醫醫 行字第1061908734號函及函附之病歷資料、天晟醫院106 年8月21日天晟法字第106082101號函暨函附之照片3張（ 原審卷二第6至26、32、43至44頁）、天晟醫院106年9月4 日天晟法字第106090402號函1紙、桃園市政府警察局中壢 分局106年10月2日中警分刑字第1060047170號函附之停車 場現場照片及現場圖1份、天晟醫院107年3月14日天晟法 字第107031402號函1紙（原審卷三第1、7至10、13頁）、 桃園市政府警察局中壢分局108年3月18日中警分刑字第10 80013844號函，暨函附之內政部警政署刑事警察局106年1 月25日刑生字第1058017485號鑑定書（自扣案伸縮刀刀柄 轉移之編號1-1棉棒，檢出一男性DNA-STR型別，與被告DN A-STR型別相符）、刑案現場勘察報告1份（本院卷第150 、152至153、154至161頁）在卷可稽，復有伸縮刀1把扣 案足資為證，被告坦承其即是持該伸縮刀犯本案（本院卷 第117頁），是被告持扣案伸縮刀刺傷告訴人之客觀事實 ，自堪認定。
⒉被告雖辯稱：我沒有要殺告訴人的意思云云，然查： ⑴按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思 ，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人 行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、 攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為 人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1 項明定：行為 人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意 ；同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識
為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「 明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認 識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生 」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意 （直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高 法院92年度台上字第6900號、100 年度台上字第569 號 判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2 項之不確定 故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預 見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得 見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為 人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之 人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本 意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法 院100 年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直 接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之 預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要 有一般普遍之「可能性」即為已足。
⑵依卷附逍遙遊網咖旁停車場之現場照片4 張及現場圖1紙 （原審卷三第8 至10頁），可知該停車場四面環牆、僅 單一出入口。且被告亦坦承透過告訴人江○勳之前女友 即綽號「鴨子」之江莉君，引誘告訴人江○勳至逍遙遊 網咖旁之停車場乙情（偵字第28116 號卷第10、75至76 ，原審卷一第22頁背面，原審卷三第58頁），並供承當 時確有由古○華幫其抓住告訴人江○勳，讓其持刀刺向告 訴人江○勳的背部等事實（原審卷一第118 頁背面，原 審卷三第58頁背面）。從而，被告刻意將告訴人江○勳 引誘至該僅單一出入口之停車場，使告訴人江○勳無法 輕易脫逃，而被告見告訴人江○勳進入停車場後，即持 不明槍枝及伸縮刀朝告訴人江○勳射擊、揮砍，其揮砍 行為已致告訴人江○勳左手食指受傷後，仍緊追上前， 在告訴人江國勳因遭證人古○華由正面抱住陷於無法抵 抗之處境時，復持伸縮刀朝告訴人江國勳之背部猛力刺 擊。刺中該刀後，依證人古○華於原審證稱：我怕被告 與江○勳有更大的傷害，我就沒有再攔江○勳，江○勳就 爬牆跑掉了等語（原審卷一第170頁），可見被告是因 古○華已不再攔住告訴人江○勳、告訴人旋即翻牆逃離， 其始無法繼續持刀對告訴人江○勳揮砍。然被告猶仍隨 告訴人江○勳之後亦翻越圍牆，此據其自陳在卷（原審 卷三第58頁背面），綜合前述被告誘騙告訴人江○勳至 上開停車場，及持伸縮刀一再朝告訴人江○勳揮砍、揮
刺並欲緊追等情形，足徵被告當時主觀上非僅意在傷害 ，而是對於縱使持刀殺害告訴人江○勳致發生死亡之結 果，亦不違背其本意，具有殺人之不確定故意，甚為明 確。
⑶次查人體之胸部包覆心臟、肺臟等維持生命至為關鍵、 不可或缺之重要臟器及主要動脈，可謂人身要害部位， 而被告所持之伸縮刀1 把，刀刃長約6 公分，質地堅硬 、刀刃鋒利，刀刃頂端呈尖銳狀，有該伸縮刀之照片附 卷可稽（偵字第28116 號卷第28頁，本院卷第158 頁） ，若以之刺擊深入人體胸部之要害部位，極可能導致大 量出血，或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡 結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智 識程度之成年人，對此自難諉為不知。被告竟於上開時 地持該伸縮刀刺入告訴人江○勳之背部，該刺入之1 刀 ，經天晟醫院急診診斷為下背部和骨盆無異物撕裂傷， 經電腦斷層測量深度約3 公分，已傷及肺臟，導致告訴 人江○勳右側氣胸，予以右側胸管留置，後轉診至衛生 福利部桃園醫院治療，診斷為右胸穿刺傷（背部開放性 傷口）合併氣血胸，此有衛生福利部桃園醫院診斷證明 書、106 年2 月23日桃醫急字第1061901012號函、106 年8 月24日桃醫醫行字第1061908734號函暨病歷資料， 及天晟醫院106 年3 月17日天晟法字第106031701 號函 暨急診護理評估表、急診護理紀錄單、轉診單等、106 年8 月21日天晟法字第106082101 號函與函附之照片3 張、106 年9 月4 日天晟法字第106090402 號函、107 年3 月14日天晟法字第107031402 號函在卷可稽（偵字 第28116 號卷第18、147 、159 至171 頁，原審卷二第 6 至26、32、43至44頁，原審卷三第1 、13頁），顯見 被告持刀揮刺之行為，致使告訴人江○勳受有右胸穿刺 傷併氣血胸之嚴重傷勢，傷及肺臟，已危及生命，係經 緊急送醫治療，始倖免發生死亡結果。再由告訴人江○ 勳右胸所受穿刺傷深度達約3公分以觀，亦見被告下手 力道之猛烈。且被告亦偵訊中亦供承：我很生氣揮刀砍 江○勳，我施力有過大等語（偵字第28116號卷第75、77 頁），益見被告當時以利刃從告訴人江○勳背面猛然用 力刺擊告訴人右胸之行為，顯然無視告訴人江○勳生命 之存亡，並已確使告訴人江○勳生命有發生高度危險之 可能。本案雖無積極事證足資認定被告係基於殺人之直 接故意所為，然揆諸上情，被告於持刀接連揮刺告訴人 江○勳時，主觀上應認為有縱使發生死亡結果，亦不違
背其本意之殺人不確定故意存在。
⑷至於被告雖於原審辯稱：如果我有意要殺人的話，古○華 是在後面架著江○勳，我當時站在江○勳的前面，我如果 要殺他的話，我為何不往他的前面刺，我為何要往背部 ，因為背部已經不算什麼致命的傷害云云；及於本院辯 稱：如果我有殺人的故意，江○勳當時在我的正面，我 可以直接正面刺向他，沒有必要閃到他的背後，從他的 背後刺他云云（原審卷三第61頁背面，本院卷第116 頁 ）。然查，依證人古○華於原審證稱：被告過去攔江○勳 ，我也過去攔江○勳，江○勳跑很快，我就跑去擋江○勳 ；我想要把江○勳攔下來，所以我才把江○勳抱住；江○ 勳想要跑掉，我有上前要去攔他，擋在他前面等語（原 審卷一第169 頁背面、第170 頁），足以見證人即告訴 人江○勳指稱：我要跑被一名男子抱住，該男子繞到我 的前面，從我的正面抱住我，我背後就被被告刺1 刀等 語（原審卷一第165 至167 頁），符合實情，當時證人 古○華的確是從告訴人江○勳的正面抱住告訴人，就在此 時，被告即持刀刺中告訴人之背部。是被告辯稱：古○ 華是在後面架著江○勳，我當時站在江○勳的前面，我可 以往江○勳的正面刺，但我閃到江○勳的背後，從他的背 後刺云云，顯非事實，要不可採。
⑸至於辯護人於本院時復聲請傳喚證人即告訴人江○勳交互 詰問云云（本院卷第124 頁），然查，證人江○勳於原 審審理時已到庭具結證述，並接受辯護人之詰問。且辯 護人於本院聲請傳喚證人江○勳之待證事項為「被告並 無殺人故意」，無非係就證人江○勳在原審業已證述之 事項，欲再行詰問，為「同一證據再行聲請」，依刑事 訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第4 款規定，本院 認無再交互詰問證人江○勳之必要，併此敘明。 ⒊末查，本案被告行為之起因，其於警詢、偵訊、原審及本 院均稱是：江○勳與我老婆乙○○通姦、在交往（偵字第281 16 號卷第8 頁背面、第41頁，原審卷一第22頁背面，本 院卷第211 至212 頁），而證人即告訴人江○勳於警詢時 亦證稱：因為我跟被告老婆乙○○交往，被告吃醋才會來殺 害我等語（偵字第28116 號卷第16頁），依此以觀，此一 緣由應足以引發被告萌生縱使告訴人江○勳發生死亡結果 ，亦不違背其本意之殺人不確定故意，其確具殺人犯罪動 機無誤。綜上所述，被告前揭所辯無非卸責飾詞，洵無可 取，本件事證明確，被告殺人未遂之犯行堪以認定。三、論罪及刑罰減輕之事由：
㈠核被告黃○○所為，就事實欄一部分，係犯家庭暴力防治法第6 1條第1 款之違反保護令罪（2 罪），就事實欄二部分，係 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。 ㈡被告就事實欄一㈠部分，至告訴人乙○○租屋處接連撬彎鐵門邊 緣、在鐵門上塗鴉，係於密切接近之時間，在同一地點所為 ，顯係基於同一違反保護令犯意而為之數個舉動，各行為之 獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯， 僅論以一違反保護令罪。
㈢按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫 、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之 言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起 人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為；詳言之，若某行為 已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上 不法侵害之行為。至家庭暴力防治法第2 條第4 款規定之騷 擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或 製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受， 與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程 度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依 被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告 所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被 害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚 未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則 僅為騷擾定義之規範範疇。本件被告所為就事實欄一㈠部分 ，已構成對告訴人乙○○精神上不法侵害之行為，就事實欄一 ㈡部分，已屬對告訴人乙○○身體及精神上不法侵害之行為， 公訴意旨認被告上開事實欄一㈠㈡部分均另有違反家庭暴力防 治法第61條第2 款規定，尚有誤會。
㈣被告已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之 。
㈤被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥被告曾因贓物案件，經原審法院以101 年度易字第298 號判 決判處有期徒刑3 月（4 罪），應執行有期徒刑8 月確定， 於102 年7 月9 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之3 罪，為刑法第47條第1 項所稱累犯 。徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符
合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋參照）。本院審 酌被告前開構成累犯事由之案件係贓物罪，與本案所犯違反 保護令罪、殺人未遂罪罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別 ，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性。參諸被告前開 構成累犯之贓物案件係以易科罰金方式結案，被告並未入監 執行，雖於5 年內再犯本案，然不足以認其有對刑罰反應力 薄弱之情。尤以被告本案犯罪動機緣於偶發之認為配偶對婚 姻不忠，益難遽認其係對刑罰反應力薄弱。從而，於其所犯 違反保護令罪、殺人未遂罪之法定刑度範圍內，審酌各項量 刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法 定最低本刑之必要，爰均不加重其法定最低本刑，以符罪刑 相當原則及比例原則。
㈦本件殺人未遂部分無刑法第62條前段自首規定適用之說明： 辯護人雖為被告辯稱：依證人即警員葉○○於原審之證述內容 ，被告有承認傷害告訴人江○勳，應成立自首云云，然查， 本案警方係接獲民眾報案有自用小客車在逍遙遊網咖前遭砸 毀後，指派桃園市政府警察局中壢分局警員葉○○到場處理， 並循線查知該自用小客車使用人即告訴人江○勳受傷於天晟 醫院治療中，警員葉○○前去天晟醫院詢問告訴人江○勳時， 已自告訴人江○勳口中得知被告為本案犯罪嫌疑人，嗣於天 晟醫院查獲被告等情，有警員葉○○職務報告2份在卷可按， 並經證人葉○○於偵訊及原審審理時證述明確（偵字第28116 號卷第19、118、204至205頁，原審卷一第162至164頁）， 從而，在被告向警方承認傷害告訴人江○勳之前，警方已有 確切之根據合理懷疑被告為犯罪嫌疑人，被告並非對於未發 覺之犯罪自首，甚為明確，是辯護人上開所辯尚非可採，併 予敘明。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
㈠原審審理結果，因認被告上開違反保護令及殺人未遂之犯行 事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖為累犯 ，但經裁量後不予加重法定最低本刑，業如前述，原審未及 審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，均依刑法第47條第1 項 規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴否認殺人未遂犯行，及
主張成立自首云云，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上 開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為具有相當社會經驗之 人，應知悉在現代社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理 性、和平之手段與態度為之，詎其不思此為，竟因懷疑配偶 與告訴人江○勳有婚姻外之交往關係，誘騙告訴人江○勳到場 後，基於殺人之不確定故意，持不明槍枝及鋒利之伸縮刀朝 告訴人江○勳射擊、揮砍，雖告訴人江○勳幸未發生死亡之結 果，惟其身心因此所受傷害當不言可喻，被告行為亦危及社 會治安，自應予非難。惟考量被告前述犯罪動機、目的，並 參酌被告之犯罪手段、智識程度、家庭生活、經濟狀況，及 其犯罪後已與告訴人江○勳達成民事賠償之和解，告訴人江○ 勳並當庭表示請法院給被告一個機會等語，此有卷附之和解 書1 份以及告訴人之陳述可按（原審聲字第2168號卷第6 頁 ，本院卷第125 頁），又就被告違反保護令罪部分，告訴人 乙○○亦表示願意原諒被告等語（原審卷三第60頁背面）等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就違反保護令 罪之有期徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準，就罰金部分 諭知易服勞役之折算標準，及就得易科罰金之有期徒刑部分 定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之伸縮刀1 把，係被告持以供本案事實欄二犯行所用之 物，且屬被告所有，此據其承明在卷（偵字第28116 號卷第 9 頁，本院卷第117 頁），爰併依刑法第38條第2 項前段規 定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第271 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
違反保護令罪部分不得上訴。
殺人未遂罪部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。