臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第461號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 彭志浩
選任辯護人 吳世敏律師
苗繼業律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴
字第224號，中華民國107年10月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署106年度偵字第10525號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告彭志浩為兒童張○睿（民國104年8月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱被害人）母親張宸菻之男友，其 明知被害人尚屬年幼，應妥善照護，竟基於傷害之犯意，於 106年7月30日11時至16時之間某時，在新竹市某處，以不詳 方式毆打被害人，致被害人受有包皮處撕裂傷、陰囊右側撕 裂傷等傷害。嗣張宸菻於同日16時許發現被害人受傷，通知 被告一同將被害人送往國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分 院（下稱臺大醫院新竹分院）救治，該院社工查覺情況有異 ，通報新竹市政府社會處社工報警，始循線查悉上情，因認 被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，且應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128號判例意旨參照）。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所 引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、公訴意旨認被告涉犯前開傷害罪嫌，無非以被告於警詢及偵 查之供述、告訴代理人即社工熊慧君於警詢之證述、證人張 宸菻於警詢及偵查之證述、臺大醫院新竹分院病歷資料、兒 童少年保護及高風險家庭通報表等為主要論據。訊據被告對 於其與張宸菻曾為男女朋友之事實坦認在卷，然堅決否認有 何傷害犯行，辯稱：我沒有打被害人，被害人的傷跟我沒有 關係等語。
五、本院之判斷
(一)被告、張宸菻及被害人於106年7月29日21時起至翌日（30日 ）16時止，曾一同至新竹市西大路新舍旅社、新竹市經國路 2段昌益加油站、新竹市光復路1段陽光診所等處，張宸菻於 106年7月30日上午11時許更換被害人尿布時並無異狀，在昌 益加油站、陽光診所時被告曾與被害人單獨相處各約15至20 分鐘，被告於106年7月30日16時許載張宸菻、被害人返家後 即行離去，未久接獲張宸菻通知後，偕同張宸菻於同日16時 47分許，將被害人送往臺大醫院新竹分院急診等情，業據被 告坦認在卷，並經證人張宸菻證述明確（見偵卷第8至10頁 反面、第56至58頁）。再被害人經送至臺大醫院新竹分院急 診後，認被害人受有包皮處撕裂傷、陰囊右側撕裂傷等傷害
，而被害人所受右側陰囊3公分表淺性撕裂傷，經縫合後恢 復，該傷勢屬表淺性外傷，未傷及睪丸及內臟，不影響生育 等情，亦有臺大醫院新竹分院病歷資料、臺大醫院新竹分院 107年1月8日臺大新分醫事字第1070000052號函、107年5月1 5日臺大新分醫事字第1070002926號函及檢附病歷資料等存 卷可憑（見偵卷第13至33、66頁、原審卷第48至94頁反面） ，此部分事實堪以認定。
(二)被害人雖受有包皮處撕裂傷、陰囊右側撕裂傷等傷害，惟被 告是否應負本案傷害罪責，應審究者厥為被告於106年7月30 日上午11時至16時之間，是否曾以不詳方式毆打被害人，致 被害人受有前述傷勢而定。經查：
1.證人張宸菻之證述有瑕疵，不足以認定被告為本案犯行 (1)證人張宸菻固於偵查時證稱：「（問：你有無懷疑過是 彭志浩弄傷張○睿？）懷疑過，因為之前張○睿這次受 傷的前1個月，大概在106年6月間，我、彭志浩、張○睿 及我的女兒張○語4個人去八里玩，這次張○睿手有腫起 來，先帶去陳君毅診所，醫生說沒有什麼，醫生只請我 觀察，之後帶張○睿去臺大醫院就診照X光發現手有骨折 並發炎，但當時張○睿都沒有大哭大鬧」云云（見偵卷 第57頁）；惟證人張宸菻已於原審證稱：「（問：去八 里的時間為何？）我記得也是星期六，應該是106年7月2 9日的前1個禮拜六即106年7月22日」、「（問：妳是在1 週後的106年7月29日發現張○睿手舉不起來，才帶張○ 睿去陳君毅診所看診，是嗎？）我在想我是不是去陳君 毅診所之前還有帶張○睿去別家診所」等語（見原審卷 第148頁）。稽諸證人張宸菻上開證述，關於被告先前係 於何時疑似傷害被害人及後續處置過程等重要之點，證 述內容前後不一。參諸張宸菻係於106年7月16日將被害 人手部受傷一事告知被告，並表示已於當日帶被害人就 診，係因細菌或病毒感染所致，然被害人於106年6月至7 月28日間，未曾因手部傷勢至陳君毅小兒科診所、臺大 醫院新竹分院就診等情，有被告與證人張宸菻間通訊軟 體對話內容翻拍照片、陳君毅小兒科診所病歷摘要、臺 大醫院新竹分院107年5月15日臺大新分醫事字第1070002 926號函及檢附資料等在卷可參（見原審卷第38、47至94 頁反面），是證人張宸菻證述被告先前有疑似傷害被害 人及後續處置過程一節，均與客觀事證相悖，則證人張 宸菻上揭證述是否全然可採，實堪置疑。況張宸菻與被 告因臺大醫院新竹分院發現被害人疑似遭身心虐待依法 通報後，衍生彼此法律責任之利害關係存在其間，不能
排除或係張宸菻為脫免責任，企圖誤導檢警偵辦方向之 可能，是證人張宸菻證述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認，尚難逕以證人張宸菻前揭有瑕疵之證 述，即遽為不利被告認定。
(2)被告雖有與被害人在加油站、診所各單獨相處約15至20 分鐘，然被害人所受傷勢，究係於何時、何地、遭何人 、以何方式所致乙情均乏具體事證可佐，此觀證人張宸 菻於警詢證稱：「（問：你是否知道你兒子張○睿是於 何時？何地？遭何人所傷害？）我發現他受傷時是在106 年7月30日16時許，只能確定他30日當天受傷，但正確時 間點我不清楚，也不知道他是遭何人所傷害」等語（見 偵卷第8至10頁）；於偵查證稱：「（問：張○睿如何受 傷的？）我不知道，我詢問彭志浩，彭志浩也說不知道 」等語（見偵卷第57頁）；於原審證稱：「（問：張○ 睿所受傷勢是何時造成？）這我真的不知道，因為106年 7月30日下午那段時間我就沒有再幫張○睿換尿布，我是 到家才發現張○睿受傷」等語自明（見原審卷第144頁） 。參以證人張宸菻於106年7月29日21時至106年7月30日1 6時之間，也曾多次與被害人單獨相處，在張宸菻、被害 人返家後至被告接獲張宸菻通知前，被害人亦係與張宸 菻及張宸菻親人共處，於此情況下，得否逕以被告曾與 被害人在加油站、診所單獨相處各約15至20分鐘為由， 即認被告必有以不詳方式毆打被害人，顯非無斟酌餘地 ，自難對被告遽以傷害罪責相繩。
2.至前開臺大醫院新竹分院病歷資料、臺大醫院新竹分院107 年1月8日臺大新分醫事字第1070000052號函、107年5月15日 臺大新分醫事字第1070002926號函及檢附病歷資料等，充其 量僅能證明被害人於上開時、地經診斷受有前開傷害之事實 ，然被害人受有此等傷害之緣由、事發經過為何，均乏具體 事證可佐。徵諸被害人受有前述傷害之可能性甚多，或係張 宸菻所為，或係張宸菻之親人為之，或係被害人自行跌撞所 致，並非僅有被告所為之單一可能性，況張宸菻亦未親眼目 睹被告有傷害被害人之行為，是在無任何補強證據佐證之情 形下，自無從僅因被害人受有前述傷害，即推斷、臆測被告 確有傷害被害人之犯行，而為不利被告認定。
3.檢察官雖以被害人所受傷勢係包皮處、陰囊右側撕裂傷，以 小客車後座的格局、高度差觀之，縱使幼童在後座跌倒，也 不可能造成上開傷勢，顯見被告所述：在加油站時，張○睿 1個人在後座，有從後座摔倒，摔在後座的腳踏板上，我轉 身伸手過去牽他回後座，除此之外我並沒有傷害張○睿的行
為供述不實云云（見本院卷第24頁）。查「病人於106年7月 30日下午16時47分至本院急診就診，自訴因右陰囊外傷，由 母親帶入治療，並未說明外傷原因。專業推測應是外力鈍性 撞擊、車禍或外力踢到為可能外傷原因，並非利器外傷」等 節，固有臺大醫院新竹分院107年5月15日臺大新分醫事字第 1070002926號函及檢附病歷資料影本在卷可稽（見原審卷第 48至94頁反面），然卷內既無被告於106年7月30日駕駛該自 用小客車之照片，顯無從知悉當時車內之擺設為何，則是否 遭車內後座物品（例如安全座椅等物）撞擊導致被害人受有 前開傷害，依卷證資料無從認定，檢察官徒以小客車後座的 格局、高度差觀之，即認幼童在後座跌倒，也不可能造成上 開傷勢云云，似嫌率斷。
4.檢察官固以新竹市政府社會處社工員對張宸菻及張宸菻家庭 成員之訪視資料，認社工員在與張宸菻及張宸菻家庭成員多 次接觸進行瞭解後，已排除張宸菻或張宸菻家庭成員涉案的 可能性云云。查社工員既僅訪視張宸菻及張宸菻家庭成員， 顯係以此等人員之陳述為基礎，判斷被害人是否有接受安置 之必要，並非判斷被告有否涉嫌犯罪，二者認定基礎、目的 均顯不相同，是縱認社工員基於專業判斷，作成不予安置被 害人的決定，而係要求張宸菻簽立安全計畫書，使張宸菻承 諾避免再與被告接觸，然此並不當然表示已可排除張宸菻或 張宸菻家庭成員涉案可能性，顯不足認本案被害人所受傷害 確係被告所為。
5.檢察官復執陳君毅小兒科診所病歷摘要、臺大醫院新竹分院 病歷資料為據，認被害人自出生後至原審審理（104年8月至 107年5月間）之外傷性傷勢就只有本案106年7月30日陰囊外 傷及106年7月29日因右前臂腫塊至陳君毅小兒科就診紀錄， 都是張宸菻與被告相約的時候，且直至107年4月13日被害人 皆無因外傷就診之紀錄云云（見本院卷第25頁），然依卷證 資料，無從得悉被害人是否僅在此2間醫療院所就診，而從 未至其他醫療院所就診，是檢察官徒以前開病歷即推認被害 人從未因外傷就診，似有疑義。
6.檢察官固又以兒童少年保護及高風險家庭通報表（編號AH00 810636，附於原審卷第110至111頁）為據，認張宸菻女兒張 ○語（95年1月生，真實姓名年籍資料詳卷）所稱「本次案 母交由案母同居人照顧後就手脫臼」堪可採信，張○語沒有 刻意作假或偏袒張宸菻之可能，被害人確實係在跟被告接觸 時才會受傷云云（見本院卷第25至26頁）。然揆諸前開病歷 資料並無被害人手部受傷（脫臼）之相關病歷，業已詳述如 前，則是否確有張○語所稱「本次案母交由案母同居人照顧
後就手脫臼」乙事，顯有可疑，檢察官以此認被害人確實係 在跟被告接觸時才會受傷云云，即屬無據。
(三)綜上，本案依檢察官所舉之各項證據，尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院 形成被告有公訴意旨所指傷害被害人犯行之心證，此外，復 無其他積極證據足以證明被告涉有前開傷害犯行，自屬不能 證明被告犯罪。
六、駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告矢口否認犯行，辯稱：106年7月30日那天，我固然有兩 個時間點有跟被害人在我自小客車上獨處，分別是在加油站 ，張宸菻去上廁所時，還有張宸菻去陽光診所拿藥時；在加 油站時，張○睿1個人在後座，有從後座摔倒，摔在後座的 腳踏板上，我轉身伸手過去牽他回後座，除此之外我並沒有 傷害張○睿的行為云云。惟查，被害人所受傷勢係包皮處、 陰囊右側撕裂傷，被害人此種傷勢之發生原因推測是外力鈍 性撞擊、車禍或外力踢到（有臺大醫院新竹分院107年5月15 日回函可稽），以小客車後座的格局、高度差觀之，縱使幼 童在後座跌倒，也不可能造成上開傷勢，顯見被告所述不實 。
2.本案之特殊性在於被害人於受害時，年齡為1歲11個月，受 限於心智上認知能力、口說表達能力，而無法直接指述行為 人，惟從下列間接證據仍得以認定，本案確實係被告所為， 且可以排除張宸菻涉案的可能性：
(1)新竹市政府社會處於106年7月30日接獲臺大醫院新竹分 院所發出被害人疑似遭虐之通報後，由社工員對張宸菻 及張宸菻家庭成員進行多次訪視（詳見訪視資料，附於1 07年9月17日補充理由書）後，並無作成安置被害人的決 定，反而是要求張宸菻簽立安全計畫書，使張宸菻承諾 避免再與被告接觸，表示社工員在與張宸菻及張宸菻家 庭成員多次接觸進行瞭解後，已排除張宸菻或張宸菻家 庭成員涉案的可能性。
(2)從被害人自出生後至原審審理（104年8月至107年5月間 ）之就診紀錄觀察（即陳君毅小兒科診所病歷摘要、臺 大醫院新竹分院病歷資料），被害人之就診紀錄多為呼 吸道感染、支氣管炎、胃炎等原因，即俗稱的感冒，而 外傷性的傷勢就只有本案106年7月30日的陰囊外傷，及1 06年7月29日因右前臂腫塊至陳君毅小兒科就診此兩筆紀 錄；再與證人張宸菻於原審證稱；我與被告都是周末才 會相約見面乙情對照觀之，被害人從出生至本案審理中
，在張宸菻的照顧下，被害人跟大部分小孩一樣，常因 感冒而就診，但在106年7月29日前未曾受過外傷，2次因 外傷就診之紀錄，係發生在106年7月29日（星期六）、1 06年7月30日（星期日），都是張宸菻與被告相約的時候 。本案發生後張宸菻便無再與被告相約見面，直至107年 4月13日被害人也都無因外傷而就診之紀錄。 (3)106年9月29日曾有補習班電訪員打電話至張宸菻家中， 由張宸菻女兒張○語（95年1月生，真實姓名年籍資料詳 卷）接電話，電訪員在與張○語通話後，對新竹市政府 社會處提出兒童及少年保護之通報（即編號AH00810636 通報表，附於107年8月31日補充理由書），內容略以「 案主（即被害人）因手脫臼而由案母及案外祖母帶去就 醫，案主之前雞雞快斷掉曾有警方到案家，現生殖器部 分已快痊癒，本次案母交由案母同居人照顧後就手脫臼 ，詳細狀況案姐不詳」（詳見編號AH00000000通報表， 附於107年8月31日補充理由書），此內容係張宸菻女兒 張○語在與補習班電訪員談話時所提及內容，張○語並 無預料到電訪員會對此內容提出通報，也無預料此對話 會成為訴訟上的資料，故此對話內容並沒有刻意作假或 偏袒張宸菻之可能，真實性應無疑義。再與上開被害人 就診紀錄對照，也符合張○語所稱的手脫臼、雞雞斷掉 ，益徵張○語此段論述之可信性，顯見張○語所稱「本 次案母交由案母同居人照顧後就手脫臼」堪可採信，被 害人確實係在跟被告接觸時才會受傷。
(4)綜合以上證據合併觀察，已堪認定本案確實係被告所為 。
3.綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適 當合法之判決云云。
(二)檢察官上訴無理由
原審以公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信為真實之程度，無從就被告被訴傷害之 事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，自難對 被告以此罪名相繩，復無其他積極證據足資證明或補強被告 有公訴意旨所指傷害犯行，應認為尚屬不能證明被告犯罪， 而為被告無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之 理由，並無違誤，有如前述，並經本院補充論述如前。檢察 官執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使， 徒持己見而為不同評價，並指摘原判決不當，自非可採，檢 察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官賴佳琪提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但應符合刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日