臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 李慶亷
選任辯護人 紀亙彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度訴字第497號，中華民國107年10月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1071號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李慶亷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與真實姓名、 年籍不詳、綽號「月亮」之成年逃逸外籍勞工，共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別為下列 行為：
㈠於民國102年7月2日晚間10時6分許，以門號0000000000號行 動電話接聽潘朝麟以門號0000000000號行動電話撥打之來電 ，以販賣半兩甲基安非他命予潘朝麟，另約定價格為新臺幣 （下同）2萬元，潘朝麟則於同日晚間10時10分後某時，前 往李慶亷位於桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○ 路00號1樓之4租屋處，向「月亮」拿取半兩甲基安非他命， 並將價款交付予「月亮」，「月亮」再交給李慶亷。 ㈡於102年7月4日下午5時50分前某時，以2萬元之價格販賣半 兩甲基安非他命予潘朝麟，潘朝麟並於同日下午5時50分許 ，以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予李慶亷持用之門 號0000000000號行動電話，要求李慶亷先請「月亮」以每包 1公克之方式分裝，再於同日晚間7時43分後某時，前往李慶 亷上址租屋處，向李慶亷拿取「月亮」依上述方式分裝完畢 之半兩甲基安非他命，並將價款交付予李慶亷。二、嗣於102年12月18日晚間9時許，李慶亷在上址租屋處內為警 搜索，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人潘朝麟於偵查中之陳述（見臺灣桃園地方檢察署10 2年度他字第7322號卷【下稱他7322卷】卷三第118至130頁 、第216至218頁），係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而上訴人即 被告曾佑翔及其辯護人復未能提出上開證人於偵查中所述有 何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具 結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，具有證據能力。
㈡本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院 所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形（見本院108年度上訴字第1 70號卷【下稱本院卷】第109至112頁、第153至156頁），本 院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，此部分經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有 販賣第二級毒品甲基安非他命給潘朝麟，潘朝麟也認識「月 亮」，是朋友關係，因為「月亮」住伊那邊，伊與潘朝麟合 資購買的毒品都放在「月亮」那邊，潘朝麟要拿東西找不到
「月亮」，伊只是幫忙打電話叫「月亮」幫忙開門云云。辯 護人亦為被告辯護略稱：潘朝麟之供述前後矛盾，且屬對向 犯的購毒者，應該要有補強證據；依102年7月2日及7月4日 二份通訊監察譯文所示，潘朝麟說要先拿到麥當勞，又說要 請「月亮」弄成一份一份的，實則被告於102年7月2日之前 與潘朝麟有共同合資，潘朝麟要拿走他的部分，所以有說要 先拿半箱給別人，又未查獲當天潘朝麟有與買家連絡，顯然 只是拿走合資部分，並不是販賣行為；102年7月4日潘朝麟 請「月亮」弄成一份一份的，是潘朝麟要拿走先前合資所剩 部分，方便其販賣，並不是要整包拿走，都足認被告所辯合 資購賣一節為真，否則要取半箱拿到麥當勞，未講價錢，又 說要弄成一份一份的，也沒有談到數量、金額，顯然並非販 賣，原審認定與卷證不符，通訊監察譯文不足為補強證據， 被告並未販賣毒品給潘朝麟云云。然查：
⒈被告位在桃園縣○○鄉○○路00號1樓之4租屋處，於102年 12月18日晚間9時許，遭警方持搜索票執行搜索後，扣得如 附表四所示之物等情，有臺灣桃園地方法院102年聲搜字700 號搜索票（見他7322卷三第4頁）、自願受搜索同意書（見 他7322卷三第5頁）、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表（見他7322卷三第5頁反面至第6頁反 面）、扣案物照片（見他7322卷三第8至10頁）在卷可參， 首堪認定。
⒉被告於如附表二「對話時間」欄所示之時間，以門號000000 0000號與潘朝麟持用之門號0000000000號，有如附表二「對 話內容」欄所示之電話、簡訊往來，且其等所談論內容係指 毒品甲基安非他命等情，業據被告於原審及本院審理中供陳 在卷（見臺灣桃園地方法院106年度訴字第497號卷【下稱原 審卷】第31頁正反面；本院卷第157至160頁），並據證人潘 朝麟於臺灣桃園地方法院103年度訴字第130號案件（下稱另 案）審理中證述在卷（見臺灣桃園地方法院103年訴字第130 號卷【下稱訴130卷】卷一第219至第220頁），且有門號000 0000000號申登人資料（見他7322卷一第60頁）、通訊監察 譯文（見本院卷第125至126頁、第128頁）在卷可稽，又有 如附表四編號4所示之行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1枚）扣案可佐，亦堪認定。
⒊被告於警詢中供稱：伊和潘朝麟一起出資購買安非他命，有 時候潘朝麟沒錢，伊就先出錢，然後潘朝麟的朋友會把安非 他命送到伊的住處，102年7月2日、102年7月4日，就是伊與 潘朝麟一起出資，若潘朝麟沒錢就由伊出資購買毒品，然後 放在伊家裡，潘朝麟再拿錢來跟伊換毒品，也就是潘朝麟要
拿的時候，順便把錢給伊云云（見他7322卷三第17頁正反面 ）；於偵查中供稱：伊與潘朝麟一起出資購買安非他命，不 是伊賣給潘朝麟，「月亮」是一名偷跑的外勞借住在伊家中 ，有幫伊拿毒品給潘朝麟，伊於102年7、8月間知道潘朝麟 有在販賣毒品云云（見他7322卷三第133至134頁）；於另案 準備程序中供稱：伊有與潘朝麟一起向他人購買毒品，潘朝 麟有說其在販毒，伊當時只是借錢給潘朝麟買毒品云云（見 訴130卷一第132頁正反面）；又於另案審理中陳稱：伊先前 借給潘朝麟一筆錢，後來潘朝麟沒錢還伊，找伊一起合資買 毒品，伊看潘朝麟有錢買毒品，卻沒有錢還伊，所以把東西 押在伊這裡云云（見訴130卷二第78頁反面）。綜合被告上 開供述，可見被告固不否認於102年7月2日、102年7月4日， 有將甲基安非他命交付予潘朝麟，並向潘朝麟收取款項之事 實，然仍以其與潘朝麟合資向他人購買云云置辯。是以，本 件應予審究者，厥為被告主觀上是否有基於販賣第二級毒品 之意思，或僅基於代購以幫助施用或幫助持有之意思。 ⒋依證人潘朝麟於另案審理中證稱：其實伊從頭到尾都沒有與 被告合資購買過甲基安非他命，當初伊會說與被告合資，完 全是基於朋友間的情誼，事實上被告就是伊的第二個毒品上 游，另一位則是伊於警詢中說的「臭雞蛋」葉時德，被告本 身有販賣毒品給外勞，伊向被告買都是1次買半兩或1兩，10 2年6、7月間，被告說其購入甲基安非他命的成本是1兩3萬5 千元，所以被告給伊的價格是1兩4萬元，若是買半兩就是折 半即2萬元，102年11、12月間，被告購入半公斤的成本都是 36、37萬元，被告再以1兩3萬元賣給伊，半兩則是1萬5千元 ，伊先前所稱以本錢向被告購買，是為了圓與被告合資購買 的謊話，其實當初檢、警也有就通訊監察譯文問伊，伊有說 請「月亮」幫伊分裝成1克、1克，而且當時伊有講是向被告 購買，並請被告旁邊的逃逸外勞「月亮」幫伊分裝，伊向被 告購買的毒品都是被告交待「月亮」將毒品給伊，如果是「 月亮」將毒品拿給伊，伊就將錢給「月亮」轉交給被告，如 果是被告直接拿給伊，伊就將錢直接交給被告（見訴130卷 一第216頁正反面、第217頁反面）；102年7月2日晚間10時6 分、10時10分的通訊監察譯文內容是伊要向被告拿毒品，至 於「月亮」的角色，就是伊剛才所說向被告買毒品都是「月 亮」拿給伊，只是伊打電話給「月亮」的時候，「月亮」常 常不接電話，後來被告說準備好了，叫伊過去，是叫伊過去 被告位在厚生路的家，該次好像是「月亮」拿甲基安非他命 給伊，因為這一次被告不在家，伊只是透過被告聯絡「月亮 」，這次是向被告拿半兩；102年7月4日下午5時50分、7時
43分的通訊監察譯文是要向被告買甲基安非他命，伊不記得 這次購買數量，不是買半兩就是1兩，伊請被告轉告「月亮 」幫伊分裝成每1公克1包的方式等語（見訴130卷一第219至 220頁），參以卷附如附表二所示通訊監察譯文（被告與潘 朝麟之對話內容）所示（見他7322卷三第38頁正反面；本院 卷第125至126頁、第128頁），足認潘朝麟確實曾透過被告 聯繫「月亮」，並請被告委由「月亮」協助分裝毒品，茲亦 據被告於偵查中供承：「月亮」有幫伊拿毒品給潘朝麟等語 （見他7322卷三第133頁），可見上開證人潘朝麟之證詞並 非無據，復與卷存其他事證相合而有補強，可以採信。則被 告於事實欄㈠之時間，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘 朝麟，並透過「月亮」交易毒品，及於事實欄㈡之時間， 販賣第二級毒品甲基安非他命予潘朝麟，並於交易前依潘朝 麟要求，委請「月亮」分裝毒品等節，均堪認定。又「月亮 」既負責交付毒品、毒品分裝工作，其與被告二人間，就二 次販賣毒品行為自有所分工，互有犯意聯絡，應成立共同正 犯，亦甚明灼。
⒌再者，被告於警詢中供稱：伊第一次施用毒品甲基安非他命 是102年12月18日晚間7時許，地點在桃園縣○○鄉○○路00 號1樓之4房間內等語（見他7322卷三第17頁），且查在此之 前，被告並無因施用毒品遭裁定執行觀察勒戒、強制戒治或 判處徒刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院 卷第52至59頁），顯見被告於102年7月間應無施用第二級毒 品甲基安非他命之需求。況以購入毒品之目的，無非在供自 身吸食、或轉賣他人獲利、或單純轉讓他人俾供吸食，徵諸 常理，實難想像行為人購入毒品之目的僅在單純持有。固然 毒品危害防制條例第11條對於單純持有毒品之行為明文處罰 ，然此係因無法證明行為人有其他態樣之犯行（諸如販賣、 轉讓、意圖販賣而持有），同時為禁絕毒品流通或避免行為 人心存僥倖，特設此規定處罰單純持有毒品者，惟依社會常 情而言，若無上述販賣、施用、轉讓等目的，以毒品價格不 斐之特徵觀之，一般人豈會花費高額款項購入毒品而目的僅 在持有，尤其甲基安非他命乃具化學合成物之特質，會隨時 間與環境而改變本質，不耐久放，無充當恆久收藏用途之可 能，若謂花費款項購入毒品後單純收藏持有，別無目的，實 與生活經驗有違。循此而論，被告既於102年7月間尚無施用 第二級毒品甲基安非他命之需要，豈需多次花費款項與潘朝 麟合資購入毒甲基安非他命，是被告所辯合資購買毒品云云 ，要難逕信。何況，所謂合資即指共同出錢向他方購買物品 後共同持有，然因每人出資比例不同，所獲取之數量亦將隨
之有異，是以合資之場合，各出資者應會探詢其他人出資之 數額，亦會與其他出資者約定該次出資之總金額。此外，購 買物品之際，不論係單獨購買或合資購買，均會提及向何人 購買才是，縱使推由其中一人出面購買，當會向該出面購買 之人確認購買對象。依卷附上開102年7月2日、102年7月4日 被告與潘朝麟之通訊監察譯文所示，全未提及出資比例、每 人分得數量、合資購買對象等重要情節，反係潘朝麟向被告 表示欲前往拿取毒品，或請被告委由「月亮」先行幫忙分裝 毒品，核與一般毒品買賣之情形相符。又以數人共同出資購 買毒品後，通常由出資人各自取回相當於出資額之毒品數量 ，實無必要將自己可獲取之毒品置於他人處所。蓋毒品本屬 政府嚴厲查緝之違禁物，若再前往他人處所拿取毒品，無非 增加遭警方查獲之風險，而毒品一旦遭查獲，非但有身陷囹 圄之可能，亦會使投入之購毒成本化為烏有，至愚之人不為 也。基此，潘朝麟有何必要先將其與被告合資購入之毒品置 於被告位在桃園縣蘆竹鄉厚生路之租屋處，再冒遭查獲風險 前往被告租屋處拿取毒品？益明被告所辯合資購買云云，應 係卸責之詞。此外，證人潘朝麟於偵查中尚證稱：因為每次 伊都和被告向一位不知名的男子見面交易毒品，所以伊知道 是成本價等語（見他7322卷三第120頁），是潘朝麟既已偕 同被告向他人購入毒品，則渠二人在購入毒品後，當場清點 並儘速各自取回所購毒品數量即可，潘朝麟更無再將毒品委 由被告保管之必要，亦見被告上開辯詞核與事理相悖，難以 採信。末以，被告固辯稱潘朝麟因積欠其款項，方將毒品充 當抵押物云云。惟潘朝麟果有積欠被告款項，以被告本身無 購入毒品需求一節觀之，其直接將潘朝麟所交付用以購買毒 品之款項抵充債務即可立刻受償，豈會捨此不為，竟出資與 潘朝麟向外購入毒品，再要求潘朝麟以款項贖回毒品？是被 告所辯在在違反常情，無從遽信。
⒍販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、
重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既 於102年7月2日、102年7月4日分別將甲基安非他命交予潘朝 麟，且當時其本身又無施用甲基安非他命之惡習，顯無與潘 朝麟合資購入毒品必要，業經認定如前，是被告應無甘冒風 險而無償提供潘朝麟毒品之可能，其主觀上具有營利之意圖 ，已臻明灼。又被告此二次販售之價格部分，因難從卷存通 訊監察譯文究明，自應以證人潘朝麟前開證述為據，即此期 間被告出售半兩甲基安非他命之價格為2萬元；而關於數量 部分，亦據證人潘朝麟證稱：102年7月2日購入之數量為半 兩，而同年7月4日之數量則為1兩或半兩，依罪證有疑利歸 被告原則，應以數量較少者為據，是認本案二次交易數量均 為半兩。
⒎至於證人潘朝麟雖於偵查中證稱：伊是與被告合資購買甲基 安非他命，因為比較便宜，伊的本錢不夠多，與被告合資購 買可以買到比較多的數量，相對價錢比較便宜（見他7322卷 3第217頁）；如果伊施用與販賣的速度比較快，伊會問被告 有沒有多的，再用成本價向被告購買云云（見他7322卷3第 120頁），然此部分與證人潘朝麟嗣後於審理中證述情節相 違，且證人潘朝麟於偵查中所指與被告合資購毒云云，並非 實情，已如前述，是其此部分所述顯屬臨訟迴護被告之詞， 要不足採。
⒏辯護人雖另為被告辯護略以：如附表二編號1所示通訊監察 譯文，苟依潘朝麟所述，半箱即是半兩之意，數量非少，何 以不用先詢問被告有無該數量之甲基安非他命？為何是先拿 半箱？而且對話雙方又無談及半箱即是半兩甲基安非他命之 價錢，更無說到要付錢，當日亦非一手交錢一手交貨之情況 ，均與一般毒品交易情形不符；另如附表二編號3所示通訊 監察譯文，雖有類似分裝一份一份之內容，但多少分量分成 一份？價金多少？如何給付價金？又查無其買家向潘朝麟買 受，均可見被告並無販賣毒品予潘朝麟云云。然依附表二編 號1之通訊監察譯文內容，堪認潘朝麟所稱要「拿半箱到南 崁麥當勞那邊給…」，顯非指被告當時所在地，此觀被告僅 謂其在南崁喝酒，何以潘朝麟會稱要到「南崁麥當勞」即明 ，已徵潘朝麟所欲前往之「南崁麥當勞那邊給…」，並非係
去尋找被告，難認潘朝麟是欲交付「半箱」東西給被告，且 無顛倒認定買賣雙方之虞。況且被告另辯稱：通訊監察譯文 上面寫潘朝麟跟他朋友拿東西來，伊試了之後還跟潘朝麟打 槍，如果伊要賣給潘朝麟，怎麼可能毒品是潘朝麟找給伊的 云云。此部分被告應係指卷附如附表三通訊監察譯文所示被 告與潘朝麟之對話內容（見本院卷第124頁、第126至127頁 ），然證人潘朝麟於另案審理中證稱：102年7月3日通訊監 察譯文提到的SAMPLE，是伊第一個毒品上游葉時德希望伊介 紹被告向葉時德拿毒品，被告說其身上還有甲基安非他命， 那些試喝的朋友就是被告的外勞下游毒蟲，被告說慢2、3天 ，是被告要先把身邊的甲基安非他命銷完，但是被告還是答 應伊先看SAMPLE，先看品質好不好；簡訊（即附表三編號3 ）則是葉時德傳給伊，伊再轉傳給被告看，其實就是葉時德 需要被告的現金，要被告幫他衝個量等語（見訴130卷一第 218頁正反面），可知潘朝麟尚替葉時德向被告兜售甲基安 非他命，而販毒者向購毒者探詢有無其他買家，或請購毒者 介紹他人購買，縱所介紹者即為其自身毒品上游，難謂即與 常情有悖，僅以此節尚不足為有利被告之認定。再依附表二 編號3之通訊監察譯文內容中「一樣麻煩月亮先幫我用一份 一份」等語，則堪認被告與潘朝麟之交易並非第1次，且方 式幾近固定，否則豈會用「一樣」之用語？又依證人潘朝麟 於另案審理中證稱：伊向被告買都是1次買半兩或1兩，102 年6、7月間，被告購入甲基安非他命的成本價是1兩3萬5千 元，被告給伊的價格是1兩4萬元，若是買半兩就是折半即2 萬元等語（見訴130卷一第216頁反面），益徵被告與潘朝麟 間曾多次交易，且雙方交易的毒品種類、數量及價格幾乎固 定，則為避免政府之查緝，雙方於通聯內容中盡量隱晦交易 字眼，以免受偵查調查，難謂有何違情之處，是縱然該次通 聯沒有講到價格、數量，亦不影響雙方已有交易毒品種類、 數量及價格之合意的認定。辯護人以本件情節與一般毒品交 易情形不符，逕認被告無販賣毒品給潘朝麟云云，尚難逕採 。
㈡綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。本件 罪證明確，被告有事實欄㈠㈡之犯行，均堪認定，應依法 論科。
㈢辯護人雖另為被告辯稱：本案原審院判決既認被告之持有第 二級毒品之行為係低度行為，為被告販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪，顯然該等行為應屬實質上一罪或裁 判上一罪，然本案被告持有之低度行為，業經臺灣桃園地方 法院103年度審訴字第592號判決確定，依法自應為免訴判決
云云。但查臺灣桃園地方法院103年度審訴字第592號判決認 定之事實為被告於102年12月15日晚間某時許，在向真實姓 名年籍不詳之成年男子購入3萬元價格之第二級毒品甲基安 非他命後持有，有該案號刑事判決附卷可按（見本院卷第60 至62頁），核與本案係被告於102年7月2日、102年7月4日二 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行全然無涉，時間點及犯 罪態樣均不相同，難認屬同一事實，是辯護人此部分所辯， 核屬無據，併予指明。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就如事實 欄㈠㈡所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有 上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告與「月亮」就上開2次犯行間，均有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈢另集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有 數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言；而接續犯之成立， 非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之 自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、 地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理 上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作， 先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高 度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之 高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，因其各 行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之一行為，予以評價 。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人 均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之 時空上密切關係，始得認係接續犯。毒品危害防制條例處罰 之販賣毒品行為，自其犯罪構成要件觀之，顯非立法者於立 法時本即預定有數個同種類行為將反覆實行之集合犯；又該 罪旨在防阻毒害蔓延，依其處罰之規範目的，販賣毒品固包 括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒 品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若 於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次 賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯 難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最 高法院102年度台上字第4070號判決意旨參照）。是被告先 後於102年7月2日、102年7月4日販售毒品，時間上雖甚為接
近，且所販售者極可能為同批向不詳之人購入之毒品，仍應 評價為二次行為。準此，被告上開二次販賣第二級毒品犯行 ，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、關於本案無刑之減輕事由之說明：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦 即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含 毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為 何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀 上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為 ，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代 向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自 不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台 上字第89號判決意旨、103年度第12次刑事庭會議決議參照 ）。本件被告固供稱其曾交付甲基安非他命予潘朝麟並收取 款項，然被告始終辯稱其係與潘朝麟合資購買甲基安非他命 ，並非販賣云云，是被告自始否認存有販賣毒品以營利之意 圖，揆諸上開說明，自難認被告對於販賣毒品之構成要件事 實已有自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規 定有間。
㈡又按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第 59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕 』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審 認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥 當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『 顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上 減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條 件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為
即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被 告正值壯年，不思循正當途徑賺取所需，反而對外販賣第二 級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命，戕害他人身 心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，其二 次販售多達半兩之甲基安非他命予潘朝麟，單次販售價格更 高達2萬元，較諸每次僅以數百元或數千元販售毒品而賺取 些微利潤者，更值非難，甚至被告於本件案發前，尚未見有 施用毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其販賣 毒品之舉要與一般施用毒品者彼此互通有無、藉調取毒品以 賺取少數差價之行為有異，核屬專藉販賣毒品賺取暴利者， 犯罪所生之危害非輕，且觀諸其販賣毒品之緣由及經過，未 見其犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境而有情堪憫恕 之情狀，顯無情輕法重之憾，不得依刑法第59條規定酌減其 刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第51條 第5款等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為戕害人身心 之毒品，竟為貪圖不法利益，與「月亮」共同販賣甲基安非 他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，助長國內施用 毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買 毒品鋌而走險者，更不可勝計，實已嚴重危害社會秩序，應 予非難，並考量被告犯後未能如實坦承其犯行，態度難認良 好，及其就上開犯行基於主導地位之行為分擔，兼衡被告高 職畢業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目的、手段、 販賣毒品之數量等一切情狀，分別判處如附表一所示之刑， 並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑9年 。又就沒收敘明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於 104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後 之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關 特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制 生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至刑法沒收新制 生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第 11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法 之規定。而毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月 22日修正，並於105年7月1日生效。修正前毒品危害防制條 例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所
得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。」修正後則規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」則就供 該規定所列毒品犯罪所用之物之沒收，因該條例已修正公布 特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已 刪除就上開毒品犯罪「所得財物」之沒收規定，則就犯罪所 得及該條例未規定之供犯罪預備之物部分，自均應回歸刑法 沒收新制相關規定處理（105年6月22日修正之毒品危害防制 條例第19條立法說明參照）。㈡扣案之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1枚）係被告為本案二次販賣第二級毒 品犯行時，聯絡購毒者潘朝麟所用，應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，各 於被告二次犯行項下諭知沒收。㈢犯販賣毒品罪，係就因犯 販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪， 而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒 收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並 不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品 本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪 所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院106年度台上 字第439號、第1539號判決意旨參照）。又二人以上共同犯 罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得 ，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無 「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得 之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重） 要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所 得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所 得沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院 104年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參考 ，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內 部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。 被告分別以2萬元之價格，與「月亮」共同販賣毒品予潘朝 麟二次，而被告就該等犯行均未能如實坦認，則就卷內現存
之事證，無從認定被告實際分配之犯罪所得數額為何，依上 開說明，本案二次犯行犯罪所得均為2萬元，且無須扣除成 本，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告對被告 與「月亮」共同沒收該等犯罪所得，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，共同追徵其價 額。㈣又刑法沒收相關規定修正後，沒收已非屬從刑，且宣 告多數沒收併執行之的規定，亦自第51條第9款移至第40條 之2第1項，已非數罪併罰之一部。是上開宣告多數沒收，應 依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之，本院自無庸 再於定應執行刑時，另就所宣告之多數沒收為合併執行之諭 知。㈤至其餘自被告上址租屋處所扣得之物，其中甲基安非 他命1包（毛重35.3公克，淨重34.5公克）係被告於102年12 月15日始向他人購入，此經臺灣桃園地方法院103年度審訴 字第592號確定判決認定在案，自非本案販賣第二級毒品犯 行所餘，而愷他命、研磨盤與刮卡、甲基安非他命吸食器等 ，亦顯與本案販賣第二級毒品犯行無涉，本院自無從宣告沒 收或沒收銷燬。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院 逐一論駁如前。至被告上訴併以本案應為免訴判決云云，亦 據本院析述如上（見理由欄貳㈢）。從而，被告上訴否認