臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1526號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪吉慶
選任辯護人 法扶律師蕭銘毅律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第636號，中華民國108年3月19日第一審判
決（起訴案號：107年度偵緝字第1493號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告洪吉慶經本院合法傳喚，無正當理由不到庭， 爰不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告洪吉慶販賣第二級毒品， 累犯，處有期徒刑4年6月，並就未扣案之犯罪所得、行動電 話為沒收及追徵之諭知。核其認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
三、上訴意旨略以：
（一）被告部分：
⒈簡士棟於偵查中之歷次陳述有前後矛盾、受到不正外力 之影響、及與卷內證據資料不符之瑕疵，實不足採信， 原判決據以論罪科刑，自非適法。
⒉觀諸卷內通聯紀錄，其中關於被告與簡士棟之2通通聯 紀錄之通話秒數皆為0 秒，顯見根本未接通電話，益證 簡士棟所稱係以該2 通電話與被告聯繫接洽購買毒品事 宜云云，純屬虛構杜撰。卷內亦無相關證據足以證明被 告與簡士棟曾以「電話通話」以外之方式聯繫，亦無從 證明被告與簡士棟聯繫之具體內容，即無法證明被告有 何販賣毒品之行為。
⒊被告與簡士棟皆供稱案發當日2人共同前往向不知名人 士購買毒品，該不知名人士所交付者為2 包分裝好的毒 品，可見被告與簡士棟係合資購買毒品。原審認定事實 有誤，應改諭知無罪之判決。
（二）檢察官部分：
被告始終否認犯行，犯後態度非佳。被告案發時已32歲， 且亦有施用毒品之前案紀錄，應已有相當社會經驗，且知
販賣毒品為我國立法政策禁絕之重罪，仍明知故犯，就其 犯罪情節、犯罪態度而言，實難認符合刑法第59條「客觀 上足以引起一般之同情」之情事，原審援引刑法第59條予 以減刑，失之過寬，所為宣告刑，即有未當。
四、上訴駁回之理由：
（一）簡士棟雖於警詢曾稱係向綽號「小周」之人購買甲基安非 他命，且指認游坤蒲即為「小周」，經游坤蒲到案否認上 情後，簡士棟方於警詢陳稱：因怕被告找伊麻煩，才會亂 講是向「小周」購買毒品，實則伊係向被告購買甲基安非 他命等語（見偵16023 卷第16頁背面）。可見簡士棟初始 並無指證被告之意，而故意不說出被告之姓名，此與購毒 之人常因礙於情誼而不願供出販毒者之真實身分之情相符 ，自難僅以簡士棟初於警詢時並未據實陳述販毒者之真實 身分，即認簡士棟於偵查中之證述為不可採；簡士棟既不 願意指認上游，故於案件偵辦之初，羅織情節以誤導偵辦 方向，亦合乎常情。至簡士棟雖於原審證稱：係與被告共 乘一部機車前往臺北101 附近，向對方購買甲基安非他命 等語，惟此與被告於原審及本院分別陳稱：係與簡士棟各 騎一部機車前往臺北市青年公園，2 人各出資新臺幣（下 同）1 千元向他人購買甲基安非他命等情顯有不符（分見 原審卷第77、79頁、本院卷第72頁）。倘雙方係共同前往 某處向第三人購買甲基安非他命，豈可能所述地點全然不 合。況簡士棟如僅係與被告各自出資，前往向他人購買甲 基安非他命，則被告既無販賣或轉讓甲基安非他命予簡士 棟之行為，簡士棟大可於警詢及偵查中陳述實情，何須於 警詢中虛偽陳述監視錄影畫面中與簡士棟見面交談之人係 「小周」，並指認游坤蒲即為「小周」？由以上各節勾稽 以觀，益徵簡士棟於原審證述其係與被告各自出資，而向 他人購買甲基安非他命云云，顯係迴護被告之詞，不足採 信。上訴意旨稱被告與簡士棟係合資購買甲基安非他命云 云，顯不可採。
（二）卷內簡士棟與被告之電話通聯紀錄，於106年4月3日下午5 時24分0秒、及5時24分1秒，雖其通話秒數均為0秒，惟簡 士棟於偵查中已證稱：（問：你於106年4月3日下午5時許 ，有打電話給洪吉慶？）是。我們就是在談及買賣毒品之 事。我是打給他，再直接掛掉，他就知道我是要跟他買， 所以會再主動跟我聯繫等語（見偵16023卷第40頁背面） 。而進行毒品交易之買賣雙方，為避免遭執法單位以通訊 監察方式查緝，常於對話內容以暗語方式為之，或以接通 電話後故意掛斷電話之方式傳達特定訊息，因此，簡士棟
上開所述方式即核與毒品交易常情相符，參以被告於警詢 稱：（問：與簡士棟毒品交易如何聯繫？）我用通訊軟體 LINE跟簡士棟聯繫，我傳訊息跟他說我拿好了，他就知道 我已經拿到毒品安非他命，我們就會隨機約定時間跟地點 碰面交易；106 年4 月3 日下午5 時24分0 秒、及5 時24 分1 秒之通聯紀錄，就是與簡士棟約定交易毒品；簡士棟 所稱其於106 年4 月3 日下午6 時15分許，以1 千元購得 甲基安非他命，該毒品上游是我本人等語（見偵16023 卷 第5 、6 頁），亦核與簡士棟於偵查中證述以1 千元向被 告購買甲基安非他命之情相符，此外，並有道路監視錄影 翻拍照片顯示被告與簡士棟見面之情形（見偵16023 卷第 23頁），綜上各節，勾稽以觀，被告於警詢所述於本案案 發時間及地點，以1 千元之代價，交付甲基安非他命予簡 士棟等節，經核與簡士棟於偵查證述之情相符，且有電話 通聯紀錄及監視錄影畫面照片可佐，而足資互為補強，簡 士棟於偵查之證述，即屬有據，而可採信。從而，上訴意 旨指摘：電話通聯紀錄之秒數為0 秒、簡士棟於偵查所述 不足採信、無證據證明被告與簡士棟有以「電話」以外之 方式聯絡等各云云，即均無理由。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言。販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑，為「7年以上 有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不 一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕、朋友間 為求互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦屬有之，則 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處 此類犯罪，所定之法定最低本刑卻一概為「7年以上有期 徒刑」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查被告於原審及本院審理中雖均否認犯罪，惟 於本案之販賣第二級毒品犯行僅1次、對象僅簡士棟1人， 販賣金額僅1000元，犯罪所得甚低，惡性情節顯較諸大量 走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所 生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕微，犯罪情狀不
無可憫恕之處，原審經斟酌上情，認縱以低法定刑度，猶 嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀 上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，而依刑法第 59條規定，對被告所犯販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。 已詳為審酌並敘明其量刑理由，並未濫用自由裁量之權限 ，亦無與罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察 官上訴意旨指摘原審判決依刑法第59條規定減輕其刑，有 所不當云云，核無理由。
（四）司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法 罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就 個案裁量，是否加重最低本刑。經查，原判決已說明：被 告於本案雖有構成累犯之情形，惟觀諸被告前案紀錄，所 犯均係搶奪、竊盜等財產法益之案件，與本件販賣第二級 毒品案件之罪質不同，不法關聯性尚低，亦難證明被告對 刑罰反應力薄弱，經審酌情節，認以不加重其刑為宜，本 院認並無違法或不當之處，併此敘明。
（五）綜上，檢察官及被告上訴指摘各節，均無理由，上訴應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官王宗雄提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第636號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪吉慶 男 34歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷0○0號4樓
選任辯護人 蕭銘毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第1493號），本院判決如下： 主 文
洪吉慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案行動電話壹支（廠牌：三星，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪吉慶明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，而基於販賣第二級 毒品之犯意，經簡士棟於民國106 年4 月3 日下午5 時24分 0 秒許、下午5 時24分1 秒許，以其持用之門號0000000000 號行動電話與洪吉慶持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，表示有購買甲基安非他命之意，洪吉慶再以LINE通訊軟體 回撥予簡士棟，雙方於LINE通訊軟體對話中約妥毒品交易事 宜後，洪吉慶即於106 年4 月3 日晚間6 時15分許，在新北 市○○區○○路○00號停車格附近，販賣1 包甲基安非他命 （毛重約1.4 公克）予簡士棟，並向簡士棟收取新臺幣（下 同）1,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣經警於106 年4 月3 日晚間7 時10分許，在新北市中和 區興南路一段117 巷口盤查簡士棟，經簡士棟同意搜索後， 扣得上開甲基安非他命1 包，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人簡士棟於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可 信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人簡士棟之證言 有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，自有證 據能力，且本件審理時已傳喚證人簡士棟到庭使被告及辯護 人有行使反對詰問權之機會，本院業已於審判期日就證人簡 士棟之偵訊陳述為合法之調查，故證人簡士棟於檢察官偵查 中之陳述，自得採為認定被告犯罪事實之依據。乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告洪吉慶固不否認於106 年4 月3 日晚間6 時15分許
，在新北市○○區○○路○00號停車格旁與簡士棟碰面，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊和簡士棟係合 資購買甲基安非他命，碰面後伊等一起至臺北市萬華區青年 公園處拿甲基安非他命，分完毒品後，伊等再一起到新北市 中和區工專路去看伊的車子云云。經查：
㈠被告洪吉慶與簡士棟於106 年4 月3 日晚間6 時許碰面，當 日簡士棟並以1,000 元購入1 包甲基安非他命，且係自被告 處取得甲基安非他命，其後簡士棟於新北市中和區興南路一 段117 巷口為警查獲，當場扣得1 包甲基安非他命（毛重約 1.4 公克）等情，業據被告所不爭，並據證人簡士棟於偵查 中、本院審理時證述明確（見臺灣新北地方檢察署106 年度 偵字第16023 號卷〈下稱偵卷〉第40頁至第40頁背面、本院 107 年度訴字第636 號卷〈下稱本院卷〉第199 頁），復有 現場監視錄影畫面翻拍照片5 張、新北市政府警察局中和分 局刑事案件移送書（簡士棟持有毒品案件）、簡士棟指認犯 罪嫌疑人紀錄表各1 份在卷可查（見偵卷第21頁至第21頁背 面、第23頁至第25頁、本院卷第107 頁），堪以採信。 ㈡證人簡士棟於偵查時具結證稱：106 年4 月3 日下午5 時許 ，伊有打電話給被告，伊打了之後直接掛掉，被告就知道伊 是要跟他買甲基安非他命，會再主動跟伊聯繫，等被告打給 伊時，再問伊要買多少，伊說要買1,000 元，當天伊騎車至 雙方約定之新北市中和區工專路路口全家便利商店，被告來 後，伊再與被告一起走到被告停車位置，當天被告開的是三 菱銀色轎車，伊在被告車子旁邊付1 張1,000 元鈔票給被告 ，被告再從他褲子口袋拿出1 包甲基安非他命給伊等語（見 偵卷第40頁至第40頁背面），核與被告於警詢時陳稱：當天 伊是用LINE通訊軟體與簡士棟聯繫，伊傳訊息表示拿到甲基 安非他命，伊等就隨機約時間、地點交易，監視錄影畫面拍 到的是伊本人等語（見偵卷第5 頁）相符，復有證人簡士棟 持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 紙在卷可查（ 見偵卷第30頁），參以簡士棟於106 年4 月3 日下午5 時24 分0 秒許、下午5 時24分1 秒許，以其持用之門號00000000 00號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，通話時間均為0 秒，亦與簡士棟前開所述相合，足認簡士 棟於106 年4 月3 日下午5 時24分0 秒許、下午5 時24分1 秒許，以其持用之門號0000000000號電話與被告持用之門號 0000000000號行動電話聯繫，被告再以LINE通訊軟體回撥予 簡士棟，雙方於LINE通訊軟體對話中約妥毒品交易事宜後， 被告即於106 年4 月3 日晚間6 時15分許，在新北市○○區 ○○路○00號停車格附近，販賣1 包毛重1.4 公克之甲基安
非他命予簡士棟，並向簡士棟收取1,000 元之現金，而販賣 第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢再者，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為， 非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為 販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買 賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定，參諸證人簡士棟與 被告均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險 ，與其相約交付毒品之理？再被告係與證人簡士棟以電話聯 絡相約，即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣 毒品之交易方式無異，堪認本件毒品交易確有利得，足認被 告確有販賣甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯。是被告於 警詢時辯稱：伊係原價轉讓甲基安非他命予簡士棟云云，顯 與常情不合，應不足採。
㈣至被告及辯護人以：被告和證人簡士棟是合資購買甲基安非 他命，證人簡士棟於警詢時陳稱其向「小周」購買甲基安非 他命，然因員警查知與證人簡士棟碰面之人為被告，證人簡 士棟方延續警詢時所述，表示販賣毒品之人為被告，故證人 簡士棟於偵查時之證述應不足採云云，惟查：
⒈關於被告與證人是否係合資購買部分：
⑴證人簡士棟於偵查時指證交易毒品經過，並未提及渠等 係向第三人合資購買乙節（見偵卷第40頁至第40頁背面 ），輔以被告於警詢時，亦未提及渠等共同前往某處向 第三人購買甲基安非他命（見偵卷第5 頁），是雙方是 否係共同向第三人合資購買甲基安非他命，已屬可疑。 ⑵證人簡士棟雖於本院審理時證稱：當天早上，伊以LINE 通訊軟體打電話給被告，問被告有沒有甲基安非他命， 被告說沒了，後來被告說要問問看再聯絡伊，大約下午 1 、2 時許，被告再打電話給伊，說可以出門了，伊就 去被告家找被告，雙方共乘1 部機車到臺北101 附近， 到了那邊，被告打電話給對方，等了一下對方就過來了 ，伊等各拿1,000 元給對方，對方把甲基安非他命丟給 被告後就離開，伊等回到被告家中時，時間大約是下午 3 時許，被告把一半的毒品給伊，之後下午3 時30分許 ，伊才去新北市中和區工專路幫被告看車子，當天伊在 下午4 時許離開，後來就沒有跟被告見面云云（見本院 卷第198 頁至第201 頁），然查，證人簡士棟於偵查時 均未提及渠等有至臺北101處與第三人拿取甲基安非他 命，且證人簡士棟所述之時間，亦與現場監視錄影畫面 翻拍照片5張、證人簡士棟持用之門號0000000000號行
動電話通聯紀錄1份（見偵卷第23頁至第25頁、第30頁 ）所示之時間全然不合，再輔以被告於本院準備程序時 辯稱：伊等是一起去青年公園跟他人拿甲基安非他命云 云（見本院卷第77頁），則雙方若係共同前往某處向第 三人拿取甲基安非他命，又怎可能所述地點全然不合， 足見證人簡士棟於本院審理時之證述，應係迴護被告之 詞，不足採信，是應以證人簡士棟於偵查時所述為準， 認被告係自行販賣甲基安非他命予證人簡士棟。被告辯 稱：伊係和簡士棟合資購買甲基安非他命云云，應屬子 虛。
⒉證人簡士棟偵查時之證述應屬可採：
⑴證人簡士棟於106 年4 月3 日警詢時證稱：伊係在106 年4 月3 日晚間6 時30分許，在新北市中和區華新街10 6 巷，和一個陌生男子買1 包1,000 元的甲基安非他命 ，伊不知道該男子的年籍資料或電話云云（見偵卷第7 頁背面）；於106 年4 月4 日警詢時證稱：伊用門號00 00000000號行動電話撥打「小周」門號0000000000號行 動電話，「小周」會以其他電話回撥至伊的行動電話， 電話中伊說要購買1,000 元的甲基安非他命，「小周」 會跟伊說時間、地點，叫伊依照時間、地點去等他，「 小周」會開汽車來交易地點，直接搖下駕駛座窗戶，伊 給「小周」現金1,000 元，「小周」就會給伊甲基安非 他命1 小包。「小周」該次是開銀色三菱的車子過來云 云（見偵卷第9 頁背面）；於106 年4 月11日警詢時證 稱：伊是在106 年4 月3 日下午5 時47分許在新北市中 和區華新街、工專路口，以1,000 元向「小周」購買甲 基安非他命，當時伊跟「小周」步行至新北市中和區工 專路的74號停車格，當時「小周」將所駕駛的銀色三菱 自小客車停放於該74號停車格，該處73、74、75三個停 車格劃在一起，他是停在中間就是第74號停車格，當時 伊等就在車子旁邊進行交易，伊交付「小周」1,000 元 ，「小周」交付伊甲基安非他命1 小包云云（見偵卷第 11頁背面）；於106 年4 月18日警詢時證稱：案發當時 ，伊跟「小周」從新北市○○區○○街○○○路○○○ ○○○路○00號停車格，在他的銀色三菱自小客旁邊交 易，當時「小周」說他的車子有異音，以前跟「小周」 談話時，曾提及伊做過汽修，他便請伊幫他看他的車子 ，才會步行到該處，當時「小周」從褲子的口袋拿出甲 基安非他命1 包，伊當場交付1,000 元給他，「小周」 請伊幫他查看該車子，有拿該車子的鑰匙給伊，讓伊去
試車一圈，所以伊才確定那臺三菱是「小周」的車子云 云（見偵卷第13頁背面），從上揭證述可知，證人簡士 棟初始並無指證被告之意，方遲未說出被告之姓名，此 與購毒之人常因礙於情誼而不願供出販毒者之真實身分 之情相符，自難僅以證人簡士棟初於警詢時並未據實陳 述販毒者之真實身分，即認證人簡士棟於偵查中之證述 為不可採；證人簡士棟於106 年4 月3 日、4 日所述之 情節雖於偵查時所述不合，然衡情證人簡士棟既不願意 指認上游，故於案件偵辦之初，羅織情節以誤導偵辦方 向，亦合乎常情，且106 年4 月4 日該次警詢時，證人 簡士棟已明確陳稱販毒者駕駛之車輛廠牌及外觀，而員 警其後掌握現場之車輛、監視器畫面後，再行詢問證人 簡士棟，證人簡士棟於106 年4 月11日、18日證述之情 節，除未說出販毒者之身分外，其證述之購毒情節均與 偵查中所述相符，更可見證人簡士棟偵查中之證言確係 可信；又員警查知到場與證人簡士棟碰面之人係被告後 ，證人簡士棟方於106 年4 月27日警詢時證稱：伊係於 106 年4 月3 日下午5 時47分許，跟被告約定在新北市 中和區華新街、工專路口，以1,000 元購買甲基安非他 命1 小包，毛重約1.4 公克等語（見偵卷第16頁），亦 與偵查中之證述大致相符，是證人簡士棟依員警逐步查 證之結果，漸為詳細陳述購買毒品之經過，實常理相符 ；況證人簡士棟初始不願供出販毒者身分一節，更可見 證人簡士棟應無誣陷被告之可能，是本件自難以證人簡 士棟警詢時之證述與偵查時證述有所不同，即遽認證人 簡士棟於偵查時之證述不足採。
⑵再查，證人簡士棟於106 年4 月11日、18日、27日警詢 時，所述之毒品交易情節已與偵查時所述大致相合，業 如前述，輔以證人簡士棟偵查時證述之情節，核與被告 於警詢時陳稱：當天伊是用LINE通訊軟體與簡士棟聯繫 ，伊傳訊息表示拿到甲基安非他命，伊等就隨機約時間 、地點交易，監視錄影畫面拍到的是伊本人等語（見偵 卷第5 頁）相合，且與現場監視錄影畫面翻拍照片5 張 、證人簡士棟持用之門號0000000000號行動電話通聯紀 錄1 份相符，是應以證人簡士棟偵查時之證述較屬可採 ，故本院以證人簡士棟偵查時之證述認定本件犯罪事實 。被告及辯護人以：證人簡士棟延續警詢時所述，方誣 指販賣毒品之人為被告云云，應不足採。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品， 復進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於100 年間，因搶奪案件，經本院以101 年度簡字第 39號判決判處有期徒刑6 月確定；復於103 年間，因竊盜案 件，經本院以103 年度審易字第4226號判決判處有期徒刑7 月，經提起上訴，經臺灣高等法院駁回上訴確定，上開2 罪 接續執行，於103 年10月22日入監執行，於104 年11月14日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避 免發生罪刑不相當之情形，本院依據上開解釋意旨，得裁量 是否加重最低本刑。而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所 犯之罪係搶奪、竊盜等案件，與本件販賣第二級毒品案件之 罪質不同，不法關聯性尚低，亦難證明被告對刑罰反應力薄 弱，經審酌情節，認以不加重其刑為宜。
㈢被告犯販賣第二級毒品之犯行，固可非難，惟其本身並未因 前開販賣行為而獲有重大利益，所販賣第二級毒品甲基安非 他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅 額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪 情節尚屬輕微，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，尚屬情 輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本 院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生， 其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，對人體戕害甚重，竟販賣甲基安非他命予簡士棟，所為不 僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕 毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販 售數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠未扣案之行動電話1 支（廠牌：三星，內含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品所用之物，依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收，追徵其價額。
㈡被告之犯罪所得1,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收，追徵其價額。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒 品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第 1223號判決意旨參照）。證人簡士棟為警查獲時扣得甫自被 告處購得之甲基安非他命，該毒品已脫離被告持有，而屬於 證人簡士棟所有，即非被告被查獲之毒品，該毒品自應於證 人簡士棟所犯之罪宣告沒收銷燬，自無從於本件被告主刑項 下併為諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官朱玓偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭麗紅
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。