臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1451號
上 訴 人
即 被 告 張仕宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度審訴字第998 號，中華民國108 年1 月3 日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵緝字第13號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張仕宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、張仕宏前於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89 年度毒聲字第6087號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，經原審法院以89年度毒聲字第7118號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以90年度毒聲字第1386 號裁定停止戒治，於90年4 月2 日停止戒治出所，並付保護 管束，復經原審法院以90年度毒聲字第2168號裁定撤銷停止 戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於91年8 月9 日強 制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91 年度戒偵字第455 號為不起訴處分確定。復於上揭強制戒治 執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用毒品案件，經原審法 院以95年度訴字第1601號判決處有期徒刑8 月確定。詎猶未 戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於106 年3 月31日下午某時，在其位於桃 園市○○區○○○街00弄0 號之住處內，以將第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案） 內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年3 月31日下午4 時40 分許，因另案為警在桃園市○○區○○路0 段000 號拘提到 案，其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒 品、第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一 級毒品、第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經檢 驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序； 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完 畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係於 上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行 ，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追 訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施 用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規 定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度 台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制 條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先 予敘明。
二、證據能力之認定部分：
（一）被告上訴意旨辯稱：伊為警拘提時，身上並無查獲毒品， 而伊亦未同意警方採尿，本件警方採尿違法云云。惟查：（１）按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依 毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法 通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請 檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人 或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相 當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條 之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採 尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，
係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之 替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有 效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬 侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身 不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除 在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被 告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被 告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之 後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程 序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無 相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對 待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀 ，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決 意旨參照）。
（２）證人即查獲本案之員警施耀雄於原審審理時具結證稱：於 106 年3 月31日，因偵辦被告販賣毒品案件拘提被告，製 作警詢筆錄前有問他有無施用毒品，他承認施用，且他當 時有精神萎靡的戒斷現象，而他也同意採尿，所以對他採 尿，現忘記有沒有讓他簽採尿同意書等語（見原審卷第77 頁），而證人即查獲本案之員警黃國文亦於原審審理時具 結證稱：因偵辦被告違反毒品危害防制條例案件拘提他， 拘提被告前查詢他有多項毒品前科，帶回警局時，他有流 鼻水、暴躁、全身發抖的毒癮發作情形，依刑事訴訟法第 205 條規定，有相當理由認為採集被告尿液可作為犯罪證 據時得採集其尿液，另外，帶他回警局時，在車上有與他 聊一下，他有說還繼續在施用毒品等語（見原審卷第78至 79頁）。觀諸證人施耀雄、黃國文上開證述情節，互核相 合，已應屬非虛，而佐以被告於原審審理時亦供稱：伊知 道伊是拘提的被告，伊確實有在戒斷狀況等語在卷（見原 審卷第78頁），益徵證人施耀雄、黃國文前揭證述符實可 採。又本件被告因另涉犯販賣毒品案件為警持臺灣桃園地 方檢察署檢察官核發之拘票拘獲，有106 年3 月31日之被 告警詢筆錄，及桃園市政府警察局桃園分局107 年8 月14 日桃警分刑字第1070037345號函附職務報告、拘票各1 份 在卷足憑（見毒偵卷第2 至4 頁；原審卷第36至38頁）， 是被告自屬合法拘提到案之被告，而本件警詢筆錄載明被 告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者 恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已 有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，況據 證人施耀雄、黃國文上開證述，可知被告為警拘提到案後
有坦承施用毒品，並有毒癮發作之戒斷症狀，且由於毒品 存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據 ，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關 證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強 制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件，是以本次警方採尿程序自無不合法。（３）綜此，本件警員採尿程序，於法並無不合，而被告上開所 辯各節，均難認足取。是本件尿液及衍生之台灣檢驗科技 股份有限公司106 年4 月21日出具之濫用藥物檢驗報告、 桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對 照表等證據方法，自有證據能力而得作為證據。（二）再按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能 力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係 傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告有爭執 證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包 括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且檢察官、被告對各該證據方法之證據能力 ，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第136 至 141 頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料 有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第139 頁），且 其於106 年3 月31日下午5 時40分許為警所採集之尿液，經 送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安 非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月21日出具之濫用藥物檢驗報告，及桃園市政府警察局桃園
分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1 份在卷可稽（見 毒偵卷第11至12頁），是認被告上開任意性自白核與事實相 符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應 依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為 施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。
三、被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。四、檢察官提起公訴意旨雖認被告分別以不詳方式、將甲基安非 他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，應分論併罰 等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施 用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所 不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海 洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命 、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施 用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品 施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒 品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任 何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑 定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品 海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部 調查局調科壹字第09262613310 號函、第00000000000 號函 、第00000000000 號函足資參照），準此，毒品施用者將海 洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。 查被告於原審及本院審理時所供承以將海洛因、甲基安非他 命同置於玻璃球燒烤後施用之方式（見原審卷第80頁反面； 本院卷第139 頁），並非全然不可能，已如前述，而被告為 警查獲時並未扣得其施用毒品之工具，檢察官亦無提出其他 事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及 甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用 前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審及本院 審理時所供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命等語與事實相符，堪可採信，而檢察官 上開所指，容有誤會。
五、查被告前於105 年間，因妨害公務案件，經原審法院以105 年度桃簡字第1259號判決處有期徒刑4 月確定，並於106 年 1 月18日易科罰金執行完畢，有上開本院被告前案紀錄表在 卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然 參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件 之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等 事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行 完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞 動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或 輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判 斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述妨害 公務罪，固與本案被告所犯施用第一級、第二級毒品罪均屬 故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪保護法益、罪質類型， 與本案未盡相同，尚難以被告曾犯妨害公務案件之事實，逕 自推認被告有犯本案施用第一級、第二級毒品罪之特別惡性 或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低 本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量 不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。六、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪 權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌 疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切 之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例 意旨參照）。查本件被告因警方執行另案拘提而為警查獲， 被告於警方採尿前即主動向員警供認上開施用第二級、第二 級毒品之犯行，並同意配合採尿等節，業據證人施耀雄、黃 國文於原審審理時具結證述明確在卷，詳如前述，堪認被告 就上揭事實欄一所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，於 有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品、第二 級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品、 第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法 第62條前段之規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本 件被告雖符合刑法第47條第1 項前段「累犯」規定，但原審 未及適用前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，妥適審酌被告
所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之 原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀 犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量，即就被告所 犯之罪予以加重最低本刑，尚有未洽。
二、被告上訴意旨固指以：警方違法採尿云云。惟據前述，被告 上訴意旨所指情節，並無足取。
三、據上，被告上訴意旨所指警方違法採尿等節，雖無理由，然 原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有因犯施用毒品罪經法院判 處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍 未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之 動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯 而重大之實害，暨其高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟 狀況（見毒偵卷第2 頁被告調查筆錄），及其犯罪後坦認犯 行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲 儆。
四、至上開供被告犯本件施用毒品罪所用之玻璃球，並未扣案， 且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍 存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。