偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,108年度,1427號
TPHM,108,上訴,1427,20190620,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1427號
上　訴　人
即　被　告　陳伃業


上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度審訴字第1177號，中華民國108年2月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第26541號、106年度
偵緝字第2179號、107年度偵字第1232號、第1371號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一、二、三各編號主文欄所示之罪，各處如附表一、二、三各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與丁○○係朋友關係，乙○○於民國105年12月3日上 午10時許，邀請丁○○至其桃園市○○區○○路○○○○00 號8樓住處聊天。乙○○詎為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於同日下午3時 許，趁丁○○睡著之際，徒手竊取丁○○皮包內之國泰世華 商業銀行提款卡1張（帳號：0000-0000-0000號）及零錢新 臺幣（下同）50元得逞。
㈡意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取 得他人之物之詐欺犯意，於同日下午3時57分許，未取得丁 ○○之授權，持前開竊得之提款卡插入國泰世華商業銀行設 置於桃園市○○區○○路0段0000號萊爾富超商桃耕店內之 銀行自動櫃員機及合作金庫銀行設置於某處之自動櫃員機， 輸入該提款卡之正確密碼，以此不正方法自丁○○上開銀行 帳戶接續提領9,000元及900元現金，總計9,900元得手。二、乙○○與丙○○係經由網路認識之朋友關係，於105年11月1 6日前某時，在丙○○位於新北市○○區○○街00號之3住處 ，意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備 取得他人之物之詐欺犯意，先向丙○○佯稱：其願意幫丙○ ○先自ATM提領丙○○帳戶內之存款2,000元至3,000元後， 持該提領所得之現金，代丙○○至超商取貨付款云云，致丙 ○○陷於錯誤，交付其申設之玉山商業銀行（下稱玉山銀行 ）帳戶VISA金融卡（卡號：0000-0000-0000-0000號，同時 具有提款、刷卡付款而直接從存款帳戶扣款之功能）1張及 其密碼予乙○○。乙○○嗣即持該VISA金融卡，於105年11



月16日凌晨2時30分許、105年11月17日凌晨0時59分許，逾 越丙○○之授權範圍，在新北市新莊區某處自動櫃員機，輸 入正確之提款密碼，以此不正方法自丙○○上開銀行帳戶接 續提領5,000元及1,000元現金，總計6,000元得手後，為掩 飾其犯行，向丙○○偽稱丙○○所告知之密碼錯誤致無法提 款，且超商內查無丙○○之包裹云云，並將上開VISA金融卡 交還丙○○。
三、乙○○並趁機記下丙○○上開玉山銀行VISA金融卡之卡號、 有效年月、卡片背面之檢核碼等資訊後，基於偽造準私文書 進而行使、詐欺取財或詐欺得利之犯意，分別於附表二各編 號所示之時間、地點，以網際網路或手機下載歐付寶電子支 付股份有限公司APP軟體註冊會員並預設綁定上開丙○○玉 山銀行VISA金融卡之方式，將該VISA金融卡卡號、有效年月 、卡片背面之檢核碼等資料輸入如附表二各編號所示「商店 或第三方電子支付機構」欄所示店家所屬網站或APP軟體頁 面，盜刷丙○○上開玉山銀行VISA金融卡，致如附表二各編 號「商店或第三方電子支付機構」欄所示店家，誤認如附表 二各編號所示金額之商品或服務，係該VISA金融卡所有人丙 ○○所為消費，而向玉山銀行請款，玉山銀行因此自丙○○ 玉山銀行帳戶之存款中直接扣款支付予店家，乙○○因此詐 得如附表二各編號所示金額之商品或服務，致生損害於丙○ ○。
四、乙○○與甲○○係朋友關係，詎為下列行為： ㈠圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於105年10月17日某 時，在基隆市○○區○○街000號3樓甲○○住處，徒手竊取 甲○○所有之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡（ 卡號：0000-0000-0000-0000）及現金1,000元得手。 ㈡基於偽造(準)私文書進而行使、詐欺取財或詐欺得利之犯意 ，分別於附表三各編號所示之時間、地點，持其上開竊得之 甲○○所有中信銀行信用卡，以在實體店面直接刷卡，或以 網際網路、手機下載台灣大車隊APP軟體後，輸入信用卡卡 號、有效年月、卡片背面檢核碼等資料之方式，分別盜刷如 附表三各編號所示之金額，致如附表三各編號商店欄所示之 店家陷於錯誤，誤認係信用卡所有人甲○○刷卡消費而向中 信銀行請款，亦使中信銀行陷於錯誤而同意撥款，乙○○因 此詐得如附表三各編號所示金額之商品或服務(附表三編號 18部分因信用卡刷爆致交易取消而未遂)，致生損害於甲○ ○及中信銀行。
五、案經丁○○訴由桃園市政府警察局龜山分局、丙○○訴由新 北市政府警察局新莊分局、中信銀行及甲○○訴由臺北市政



府警察局刑事警察大隊及基隆市警察局第四分局報告臺灣基 隆地方檢察署上呈臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定 而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認 均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用 之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述 所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官及被告對證據能力均表示沒有意見（本院卷第84 頁至90頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。



貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理（偵5677 卷第6至7頁，偵緝2179卷第33頁至反面，偵26541卷第2至4 頁、第39至39頁背面、第68頁正反面，偵1371卷第10頁至反 面，偵1232卷第10頁至反面，原審審訴卷第40頁至反面、第 54頁至反面、第64至66頁、第74頁至反面、第84至87頁反面 ，本院卷第90至97頁）均坦承不諱，核與告訴人丁○○於警 詢、偵訊之證述（偵7942卷第2至3頁、第28頁、第42頁至反 面)、丙○○於警詢、偵訊之證述（偵26541卷第5至6頁、第 43頁至反面、第47至49頁、第50至51頁）、甲○○於警詢之 證述（偵5677卷第6至7頁反面、第13至14頁)、中國信託商 業銀行之告訴代理人余錫昌於警詢之證述（偵5677卷第15頁 正反面）、證人林靖強於警詢之證述（偵6027卷第4至5頁) 、證人蔡慧馨於警詢之證述（偵6027卷第6至7頁）相符，並 有玉山銀行106年4月25日玉山卡（風）字第1060418008號函 及函附丙○○之遭冒用交易明細（偵26541卷第9至11頁）、 歐付寶電子支付股份有限公司106年5月15日付管外字第1060 51501號函及後附線上登入交易紀錄、信用卡交易資料（偵 26541卷第12至15頁）、一起旅行股份有限公司106年5月23 日旅法字第0000-0000號函及後附訂單資料（偵26541卷第16 至17頁）、夠麻吉股份有限公司106年5月23日夠法字第2017 -0043號函及後附訂單資料（偵26541卷第18至19頁）、遠傳 電信股份有限公司106年5月15日遠傳（發）字第0000000000 0號、106年6月16日遠傳（發）字第10610604818號函及其後 附電信帳單（偵26541卷第20至22頁反面）、被告乙○○與 告訴人丙○○之LINE對話記錄翻拍照片（偵26541卷第52至 62頁）、被告乙○○與告訴人丁○○之LINE對話記錄翻拍照 片（偵7942卷第9至14頁）、丁○○國泰世華銀行存摺及歷 史交易明細翻拍照片（偵7942卷第15頁）、國泰世華商業銀 行股份有限公司106年5月15日國世銀存匯作業字第10600022 21號函及後附監視器光碟(偵7942卷第24頁，光碟於同卷之 光碟片存放袋內）、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗筆 錄（偵7942卷第35至36頁反面）、提領丁○○帳戶畫面（偵 7942卷第30至32頁）、歐付寶電子支付股份有限公司會員資 料、登入紀錄、交易紀錄、聲明書、異議交易退還通知(偵 6027卷第8至14頁）、通聯調閱查詢單(偵6027卷第15至25頁 反面）、東森得易購股份有限公司105年12月13日EHS-東購 法字（105）第00211號函及後附查詢單與冒用明細(偵5677 卷第8頁反面至9頁）、被告乙○○盜刷甲○○之簽單(偵567



7卷第17至28頁）等附卷可稽，足證被告之任意性自白核與 事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行皆洵堪認定 ，均應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得 他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方 法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、 竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由 自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動 付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上 字第4023號判決要旨參照）。就事實一㈡部分，被告持以提 領款項之金融卡暨密碼，係被告竊盜所得；就事實二部分， 被告持以提領款項之金融卡暨密碼，雖係被害人丙○○所交 付，惟係被告施用詐術所取得，且被告已逾越丙○○授權提 領範圍。揆諸前揭說明，被告以竊盜、施用詐術等方式，分 別取得丁○○、丙○○之提款卡及密碼後，再冒充丁○○、 丙○○本人，由自動提款設備取得丁○○、丙○○帳戶內之 款項，核皆屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」甚明 。
㈡次按信用卡交易過程，係持卡人向特約商店提示信用卡，由 持卡人在簽帳單上簽名，確認交易之標的及金額，再由特約 商店核對該信用卡之有效性及持卡人之身分同一性無訛後， 特約商店即將該簽帳單送交聯合信用卡處理中心請款，轉知 發卡機構撥款，故簽帳單具有持卡人與特約商店之交易契約 書之性質，並具有持卡人經由聯合信用卡處理中心請求發卡 機構撥款之請求書或指示文件之性質，且在信用卡簽帳單上 偽簽姓名，單從形式上觀察，即足以知悉其表示已收受特約 商店所交付之交易標的物，含有收據之性質，故行為人冒用 他人名義於信用卡簽帳單上簽名，應構成刑法第210條之偽 造私文書罪，而行為人在偽造簽帳單之後，持向特約商店行 使，自屬行使偽造私文書之行為（最高法院91年度台上字第 4531號、第3541號、95年度台上字第188號判決意旨參照） 。查就附表三編號3、12、21、22、26、27部分，被告冒用 甲○○之名義，在信用卡簽帳單上偽簽甲○○之姓名，嗣持 向特約商店行使，揆諸前揭說明，核屬行使偽造私文書之行 為無訛。
㈢又按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或 特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各 罪，以文書論。又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明



者，亦同，刑法第220條第1項、第2項定有明文。又稱電磁 紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成， 而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明定。又按未 得持卡人授權或同意，擅自以他人信用卡在電腦網路刷卡消 費，係在特約商店網頁，冒用他人名義行使信用卡，將其購 買物品或取得服務利益之意思，以聲音、影像、文字或代替 文字之符號、圖畫，輸入電腦網路，藉由電信業者所提供之 網路訊息傳送服務功能，經電信業者之電腦網路系統，加以 傳發輸送，再由他人之電腦終端設備予以接收、儲存，並可 賴該電腦終端設備之螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明 者，如已足生損害於公眾或他人，自應成立行使刑法第220 條第2項之偽造準私文書罪（最高法院97年台上字第2212號 判決意旨參照）。經查：
⒈就附表二部分，被告於附表二各編號所示之網路、手機APP 軟體系統上刷卡交易，係利用網路設備登入網際網路或使用 手機進入APP軟體，連接至如附表二各編號所示商店經營之 網站或APP軟體購物系統中，冒用丙○○身分，輸入丙○○ 所有玉山銀行VISA金融卡資料，偽造丙○○以VISA金融卡消 費之電磁紀錄後，傳送至上開網站或APP購物系統，表示係 丙○○同意以VISA金融卡付費方式進行該次交易之意，而行 使該偽造之電磁紀錄，是該等電磁紀錄經電腦處理而顯示之 文字內容，既足以表示用意證明，復具有簽帳消費及收據之 性質，自屬刑法第220條第2項之準私文書，應以文書論。 ⒉就附表三編號5至11、17、20、23、24部分，被告以網路、 手機APP軟體系統上刷卡交易，係利用網路設備登入網際網 路或使用手機進入APP軟體，連接各該編號所示特約商店經 營之網站或APP軟體購物系統中，冒用甲○○身分，輸入甲 ○○所有中信銀行信用卡資料，偽造甲○○以該信用卡消費 之電磁紀錄後傳送至上開網站或APP購物系統，表示甲○○ 同意或授權以該信用卡付費方式進行各該交易之意，而行使 該偽造之電磁紀錄，使特約商店得據以請求發卡銀行中信銀 行撥付各該筆消費款項，是該等電磁紀錄經電腦處理而顯示 之文字內容，既足以表示用意證明，復具有簽帳消費及收據 之性質，自屬刑法第220條第2項之準私文書，亦應以文書論 。
㈣再按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺 得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免 除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法 利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。是 倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第1項之詐



欺取財罪。經查：
⒈就附表二編號1至11、15、18至20、22至27部分，被告盜刷 丙○○玉山銀行VISA金融卡，均係以手機下載歐付寶電子支 付股份有限公司APP軟體註冊會員並預設綁定該VISA金融卡 ，使用歐付寶電子支付方式，至來來(即OK)超商為小額刷卡 消費，依一般日常生活經驗推斷，被告應係自該OK超商內購 買商品等財物，是揆諸前揭判決意旨說明，被告此部分所為 應認係以詐欺方式取得財物。就附表二編號12、13、14、16 、17、21、28至31部分，被告盜刷丙○○玉山銀行VISA金融 卡，用以支付臺灣大計程車隊之車資、髮型設計、旅費、電 信費等費用，因而取得財物以外之財產上不法利益，是揆諸 前揭判決意旨說明，被告此部分所為應認係以詐欺方式取得 不法利益。
⒉就附表三編號1至6、17至19、25、27之部分，被告或於實體 店面或以網購方式，盜刷甲○○之中信銀行信用卡，消費購 買商品、加油、餐點，揆諸前揭判決意旨說明，被告此部分 所為應認係以詐欺方式取得財物。就附表三編號7至16、20 至24、26部分，被告或於實體店面或以網路、手機APP軟體 系統，盜刷甲○○之中信銀行信用卡，用以支付旅費、車票 費用、計程車車資、旅館住宿費用等，因而取得財物以外之 財產上不法利益，是揆諸前揭判決意旨說明，被告此部分所 為應認係以詐欺方式取得不法利益。
㈤核被告所為：
⒈就事實一㈠部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，就事實一 ㈡部分係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款 設備取得他人之物罪。
⒉就事實二部分係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自 動付款設備取得他人之物罪。
⒊就事實三如附表二編號1至11、15、18至20、22至27部分， 係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私 文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實三如附表 二編號12、13、14、16、17、21、28至31部分，係犯刑法第 216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、刑 法第339條第2項之詐欺得利罪。就附表二編號1至11、15、 18至20、22至27部分，應論以刑法第339條第1項之詐欺取財 罪，公訴意旨認此部分均應論以詐欺得利罪，容有未洽，惟 其基本社會事實同一，本院並於審理時告知被告可能涉犯詐 欺得利之罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法 第300條之規定，變更起訴法條。又被告偽造準私文書後， 復持以行使，其偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行



為所吸收，不另論罪。
⒋就事實四㈠部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實四 ㈡如附表三編號3、27部分，係犯刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事 實四㈡如附表三編號12、21、22、26部分，係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第2項之詐 欺得利罪；就事實實四㈡附表三編號5、6、17部分，刑法第 216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、刑 法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實實四㈡如附表三編號 7至11、20、23、24部分，係犯刑法第216條、第220條第2項 、第210條之行使偽造準私文書罪、刑法第339條第2項之詐 欺得利罪；就事實實四㈡如附表三編號1、2、4、19、25部 分，因被告未於實體消費簽帳單之持卡人欄上簽名，亦未於 網路或手機APP軟體系統上輸入甲○○中信銀行信用卡之資 料，難認被告有偽造他人署押並行使偽造(準)私文書之行為 ，是此部分被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事 實實四㈡如附表三編號18部分，因信用卡刷爆致交易被取消 而未遂，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪 ；就事實實四㈡如附表三編號13至16部分，因被告未於實體 消費簽帳單之持卡人欄上簽名，亦未於網路或手機APP軟體 系統上輸入甲○○中信銀行信用卡之資料，難認被告有偽造 他人署押並行使偽造(準)私文書之行為，此被告此部分係犯 刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告偽造私文書、準私文 書後，復持以行使，其偽造私文書、準私文書之低度行為應 為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈥按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨參照）。查就事實一㈡、二部分，被告分別持丁○○ 之提款卡、丙○○之VISA金融卡，使用自動提款機接續提領 兩次，分別總計領得9,900元、6,000元，顯係分別基於同一 目的，在密接的時地而為，手法相同，分別侵害同一法益， 各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接 續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應分別論以接 續犯，僅論以一罪。
㈦再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義



之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合 犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。 又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行 為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年度台上字第4223號判決意旨參照）。經查，就事實三各編 號被告所為行使偽造準私文書罪、詐欺取財、詐欺得利罪間 ，就事實四㈡如附表三編號3、12、21、22、26、27部分被 告所為行使偽造私文書罪、詐欺取財、詐欺得利罪間，就事 實實四㈡附表三編號5至11、17、20、23、24部分被告所為 行使偽造準私文書罪、詐欺取財、詐欺得利罪間，被告分別 盜刷丙○○之VISA金融卡、甲○○之中信銀行信用卡之行為 ，其行使偽造(準)私文書之目的即在詐取財物或得利，犯罪 目的同一，各次犯行之被害人相同、侵害法益相同，被告實 行之行使偽造(準)私文書及詐欺取財或得利既遂等行為間， 皆分別係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，時間密接，因 果歷程並未中斷，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察 ，依社會通念，皆分別係為達成同一犯罪目的而具有重要之 關連性及行為局部之同一性。是揆諸前揭判決意旨說明，於 法律評價應皆認分別屬一行為同時觸犯數罪名，方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律 感情亦未契合，自皆應依想像競合犯規定，分別僅從一重論 以行使偽造私文書罪或行使偽造準私文書罪。
㈧被告所為事實一㈠之竊盜犯行、事實一㈡及事實二之以不正 方法由自動付款設備取得他人之物之犯行、事實三如附表二 各編號所示之犯行、事實四如附表三各編號所示之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨又司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，解釋文謂 ：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下



，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。」經查，本案被告前因①施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1439號判決判處 有期徒刑2月確定，嗣於104年3月25日易科罰金執行完畢； ②施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第 946號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於104年12月27日入監 執行，於105年3月25日執行完畢出監，此有本院被告之前案 紀錄表1份在卷可稽。被告雖於前開案件受有期徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，雖皆 屬累犯，惟上開前案核皆與本案罪質並非相同，且被告於本 案坦承犯行，已有悔意，被告竊取或盜刷之金額非高，各罪 情節尚屬輕微，若依累犯規定，加重其刑，顯將致生被告所 受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則，本諸前 揭解釋意旨，本院裁量後認本案被告所為各次犯行皆仍以不 依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑為宜。 ㈩就附表三編號18部分，被告已著手實施詐欺取財行為之實施 ，然因刷爆信用卡額度致交易取消而未能完成犯行，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑 。
三、撤銷改判理由及量刑審酌事項
㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：①就附表二、三各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰，業已說明如前，原審判決認皆屬接續犯而分別 論以一罪，尚有未合；②就附表二編號1至11、15、18至20 、22至27部分，應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原 審判決亦同此認定，惟公訴意旨係認應論以詐欺得利罪，原 審判決未依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，亦有 有妥；③原審判決後，司法院已於108年2月22日作成釋字第 775號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解 釋意旨，裁量被告宜否依刑法第47條第1項累犯規定加重其 刑，容有未洽。
㈡被告上訴意旨稱：我坦承犯行，也跟被害人達成和解，只未 與告訴人甲○○達成和解，因為我找不到她，請求從輕量刑 等語。惟查，原審判決既有上開可議之處，無從予以維持， 自應由本院撤銷改判，以臻適法。又原審判決既經撤銷，被



告請求從輕量刑部分，由本院為刑之量定時，再予斟酌。 ㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，仍冀圖不勞而 獲，竟竊取友人之財物、信用卡、詐騙友人交付VISA金融卡 ，顯未能尊重他人之財產法益，復於竊取提款卡、信用卡或 詐騙取得VISA金融卡後，盜刷消費，足以生損害於各被害人 、發卡銀行、特約商店，造成他人財產損失，欠缺法治觀念 ，所為非是，應予非難。惟念其犯後坦承犯行，事後業與被 害人丁○○、丙○○、中信銀行成立調解，此有被告與丙○ ○、中信銀行之調解筆錄乙份(原審卷第第62頁正反面)、被 告與丁○○之調解筆錄乙份(原審卷第76頁正反面)在卷可憑 ，被告嗣並按時償還部分款項，此有被告提出之匯款資料2 份(原審卷第88頁、本院卷第42頁)附卷可稽，法益侵害之程 度業已降低，犯後態度良好；兼衡被告之犯罪目的、動機、 手段、所竊物品價值、詐欺所得財物或利益之金額及各被害 人所受財產損害，暨被告高中肄業之智識程度、從事物流司 機之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度 台抗字第626號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰， 其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即 倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用 或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較 高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同 之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之 個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任 非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為 人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機



均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應 酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯 罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可 酌定較高之應執行刑。查本案被告所犯兩次竊盜犯行、兩次 以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行、多次行使 偽造私文書犯行、多次行使偽造準私文書犯行、多次詐欺取 財、多次詐欺得利等犯行，各該犯行之犯罪時間甚近，罪名 相同，犯罪手法相同，責任非難重複之程度本屬較高，另所 侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，如以 實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯 罪責任遞減原則，爰就被告所犯上開竊盜、以不正方法由自 動付款設備取得他人之物、行使偽造私文書、行使偽造準私 文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，酌定其應執行刑如主文 第2項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。修正後刑 法第38條第2項定有明文。又刑法第219條規定偽造之印文或 署押，不問屬於犯人與否，沒收之，此為刑法第38條之特別 規定，自應優先適用。次按刑法第219條之規定，係採義務 沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有， 亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告 沒收(最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照)。又被 告用以詐欺取財之偽造、變造等文書，既已交付於被害人收 受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署 押應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項（即現 行刑法第38條第2項）之規定，即不得再對各該文書諭知沒 收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。經查， 被告就附表三編號3、12、21、22、26、27所示之行使偽造 私文書犯行所偽簽之簽帳單，固屬本案犯罪所生及所用之物 ，惟均已交付與各該特約商店收受，已非被告所有，爰均不 予宣告沒收，惟附著於其上偽造之「甲○○」署押共6枚， 依前開法律規定及說明，仍應依刑法第219條之規定，不問 屬於犯人與否，諭知宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。另為符合比例原 則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限



度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣 告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。考其立法 目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以 供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未 另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之 沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所 得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際 合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍 可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之 賠償、彌補被害人之損失，此種情狀，縱犯罪所得並未全數 實際發還被害人，仍無礙比例原則之考量及前揭過苛條款之 適用。是衡諸前開過苛條款之立法意旨，就犯罪所得若有部 分未實際返還者，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查： ①就事實一、四被告所竊得之丁○○國泰世華商業銀行提款卡 1張、甲○○中信銀行信用卡1張部分，均未據扣案，且無實 據可證該等物品均尚存在並未滅失。惟提款卡、信用卡價值 非高，一旦被害人向發卡銀行申請掛失並補發，原提款卡、 信用卡亦失其效用，即使強予沒收或追徵對於本案被告不法