臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1294號
上 訴 人
即 被 告 賴昇煌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107 年度審訴字第1806號，中華民國108 年1 月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第51
78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴昇煌明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一 級毒品之犯意，於民國107 年8 月5 日某時，在桃園市中壢 區延平路某友人住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次。嗣於翌日（6 日）下午3 時40分許，在桃園市 桃園區正光路898 號前為警盤查，賴昇煌於犯罪被發覺前， 自首其施用第一級毒品而接受裁判，後經警徵得其同意採尿 送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，方悉 上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，公訴人於準備程序迄至言詞辯 論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，被告賴昇煌於本院 亦不爭執員警採尿蒐證之合法性（見本院卷第63至65頁、第 82頁筆錄），迄至辯論終結均未再提出關於證據能力之聲明 異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之 5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力， 合先敘明。
二、認定事實：
上揭事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理中均坦承 不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡及可待因陽 性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台 北107 年8 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告及姓名編號對照 表（檢體編號：107 偵-1251 ）各1 份在卷可按（見毒偵卷 第21、60頁），被告之任意性自白查與事實相符而可採信屬 實，其犯行洵堪認定；查被告前於88年間因施用毒品案件，
經原審法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於88 年7 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢 察官以88年度偵字第10364 號為不起訴處分確定，復於前開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間起便因施用毒品 案件經判刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是 被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內再犯施用毒品罪，就本案仍應依法追訴處罰。三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於103 年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法 院以103 年度審訴字第1579號判決分別判處有期徒刑①10月 、②4 月確定（②罪刑即有期徒刑4 月部分，於106 年3 月 1 日易科罰金執行完畢）；③於105 年間因施用第一級毒品 案件，經臺灣臺東地方法院以105 年度訴字第131 號判決判 處有期徒刑8 月確定，上開①、③罪刑接續執行，於106 年 8 月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至 106 年12月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑 ，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775 號解釋 文及解釋理由書之意旨，被告於103 、105 年間兩度再犯施 用第一級毒品罪，此次竟又再犯，足見其對毒品危害防制條 例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌 公訴人、被告於辯論時對此表達之意見（見本院卷第84頁筆 錄），本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
㈢再查被告於上開時、地為警查獲時，主動向警方坦承有施用 第一級毒品等情，業據被告供述明確（見毒偵卷第8 、9 頁 警詢筆錄），則員警於對被告製作筆錄之際，雖依經驗主觀 認其不無可能涉嫌犯罪，但仍缺乏確切之根據足對被告為合 理懷疑，被告即主動供出犯行，並不逃避接受裁判，應合於 自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先 加後減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項行簡式審判程序，再依同法第299 條第1 項前段、 毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條 第1 項、第62條前段等規定，審酌其已非初犯施用毒品罪，
經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯 行，猶另犯施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念 及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品 之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破 壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程 度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月 ，並交代扣案之分裝袋1 只，查無與本件犯行具有關聯性之 證據（經檢驗其內菸草碎屑並無海洛因之毒品反應，見毒偵 卷第59頁檢驗報告），爰不為沒收之諭知。經核原審判決認 事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告提起上訴，稱其為自首，現在有租攤位在做生意賣素食 ，原審判太重，希望輕判云云。然原審業已斟酌被告屢次施 用第一級毒品構成累犯之前案紀錄、於本案係自首而予以減 輕其刑、犯後態度具有悔意等節，量處有期徒刑7 月，形式 上觀察並無任何裁量違法或不當，被告所稱現擺攤賣素食等 生活狀況，納入衡量後亦難認原判決刑度有何過重之處，是 被告上訴請求判處得易科罰金之刑，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日