臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1126號
上 訴 人
即 被 告 盧笠宏
選任辯護人 蔡甫欣律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第
830號，中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方檢察署107年度偵緝字第521號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧笠宏於民國106年11月5日凌晨4時49分許，透過微信通訊 軟體與陳毅哲聯絡，欲向陳毅哲購買笑氣4瓶，雙方約定完 畢後，盧笠宏遂於同日凌晨4時56分許，駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號「小七」及「 阿強」之成年男子，前往新竹市○○路0段000號對面樹林頭 公園與陳毅哲會面，盧笠宏因不滿陳毅哲拒絕其以笑氣空瓶 折抵購買笑氣之價金，竟與「小七」及「阿強」，共同意圖 為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，由盧笠宏出 手毆打陳毅哲，並將陳毅哲壓制在地，致陳毅哲受有左手肘 、右膝及後腦杓多處擦挫傷等之傷害，而以此強暴方法至使 陳毅哲不能抗拒後，由「小七」及「阿強」自陳毅哲所駕駛 之車牌號碼000-0000自用小客貨車上強取笑氣4瓶【價值新 臺幣（下同）1萬4,000元】，渠等得手後再由盧笠宏駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載「小七」及「阿強」離去 。嗣經陳毅哲報警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉 上情。
二、案經陳毅哲訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決就
所引證據屬傳聞證據部分，被告盧笠宏及其辯護人就上開傳 聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力，而本院審 酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低 之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得 為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告盧笠宏就其於上開時、地與共犯「小七」及「阿強」結 夥強盜之犯行，於原審審理中自白認罪（見原審卷第50 頁 、第108頁），核與證人即告訴人陳毅哲於警詢及偵訊中之 證述相符（見偵查卷第3頁至第4頁、第33頁至第34頁，偵緝 卷第19頁背面至第20頁），此外，復有警員劉志昱於106 年 11月28日出具之偵查報告、國軍新竹地區醫院診斷證明書、 告訴人指認被告之照片、新竹市警察局第一分局樹林頭派出 所受理各類案件紀錄表、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資 料報表、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表及警員劉 志昱於107年5月26日出具之職務報告各1份及路口監視錄影 翻拍照片6張在卷可佐（見偵查卷第2頁、第5頁至第7頁、第 9頁至第10頁、第56頁至第60頁）。
(二)至被告於本院審理時改稱：我不是要跟陳毅哲購買4瓶笑氣 ，是要還陳毅哲錢；小七跟阿強去陳毅哲車上行竊笑氣的時 候，我正在跟陳毅哲打架，所以我不知情云云。惟查：被告 與告訴人陳毅哲相約見面，目的係為購買笑氣等情，業據被 告於偵查中供述稽詳（見偵緝卷第13頁、第19頁背面）。又 被告毆打壓制陳毅哲之際，小七與阿強將笑氣搬至被告車上 ，之後被告亦隨小七與阿強離開，此亦據告訴人陳毅哲於警 詢及偵查中證述在卷（見偵查卷第3頁、第33至34頁），顯 見被告係以強暴脅迫手段壓制陳毅哲，以便利該二人搬運笑 氣。是被告上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。(三)按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間 ，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有
犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每 一階段犯行，均應論以共同正犯，此有最高法院32年上字第 1905號、73年台上字第2364號判例及最高法院90年度台上字 第5353號、第3205號刑事判決、93年度台上字第1033號刑事 判決要旨足資參照。經查，被告就其將告訴人毆打壓制在地 後，共犯「小七」及「阿強」旋將告訴人所有之笑氣4瓶搬 至被告所駕駛上開自用小客車內，而被告亦駕駛上開自用小 客車搭載「小七」及「阿強」離去等情，為被告於偵訊中所 是認（見偵緝卷第13頁背面、第19頁背面），且與證人陳毅 哲證述其遭被告與「小七」及「阿強」強盜笑氣4瓶之情節 相符（見偵緝卷第19頁背面至第20頁），堪認被告與「小七 」及「阿強」就本案結夥強盜犯行間，彼此間有默示之意思 合致甚明，揆諸上開說明，被告與共犯「小七」及「阿強」 間，就本件結夥強盜犯行，具犯意聯絡及行為分擔。(四)綜上，足認被告任意性之自白，核與事實相符，自屬可信。 從而，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)經查，被告盧笠宏與共犯「小七」及「阿強」於事實欄一所 示時、地，係以強暴之手段致使告訴人不能抗拒後，強取告 訴人所有之笑氣4瓶，已如前述，則自屬刑法第321條第1項 第4款所指之結夥3人以上無疑。又本案告訴人於案發當時因 遭被告盧笠宏之強暴行為致使其無法反抗，已如前述，是核 被告盧笠宏所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同 法第321條第1項第4款結夥3人以上之加重情形，應以同法第 330條第1項加重強盜罪論處。又犯強盜罪，於實施強暴行為 之過程中，如別無另行起意，基於傷害之故意，僅因強暴行 為致被害人受有挫傷、血腫、瘀青之傷害，乃施強暴之當然 結果，不另論傷害罪；經查，本案被告盧笠宏為事實欄一所 示結夥強盜犯行時對告訴人所施以傷害之行為，均為其對告 訴人所施強暴方法之一部，揆諸上開說明，自不再另論傷害 罪，附此敘明。被告與共犯「小七」及「阿強」間，就本件 結夥強盜犯行，具犯意聯絡及行為分擔，業如上述，應論以 共同正犯。
(二)另查，被告前於101年9月間，因販賣第三級毒品案件，經臺 灣新竹地方法院以101年度訴字第157號判決，判處有期徒刑 1年5月、1年3月，應執行有期徒刑有期徒刑1年10月，同時 宣告緩刑5年，後於101年11月17日確定；嗣被告因於緩刑期 前即101年6月21日故意更犯妨害自由罪，經臺灣新竹地方法 院於102年3月28日以102年度竹簡字第182號判決，判處拘役 58日，甫於緩刑期內即102年4月20日確定，上開緩刑經臺灣
新竹地方法院以102年度撤緩字第51號裁定撤銷，於102年7 月9日確定，被告於102年8月27日入監執行，甫於103年9 月 15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年5 月16日期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢乙節， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第54至56頁）， 其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。其次，108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略謂 ：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本 刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則， 有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院 就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即 在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌 個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定 之適用。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑 ，惟本院審酌被告構成累犯之前案雖係販賣第三級毒品罪， 然其經判處徒刑於緩刑期間，理應產生警惕作用，並因此自 我控管，竟於緩刑期內再犯妨害自由罪致緩刑經撤銷入監服 刑，執行完畢後，5年內復犯本案結夥強盗罪，足見其有一 定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正 期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之 罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應 負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，堪認原判決 依刑法第47條第1項之規定予以加重，尚無不當，併予補充 說明。
(三)末按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減 輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在 實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以 免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即 應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕 」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯 者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。查被告盧笠 宏僅因不滿告訴人拒絕其以笑氣空瓶折抵購買笑氣4瓶之價 金，即夥同共犯「小七」及「阿強」，由其動手毆打告訴人
倒地至告訴人不能抗拒後，再由共犯「小七」及「阿強」動 手強盜人告訴人所有之笑氣4瓶，手段惡劣，已對告訴人之 身體、自由、財產產生極大損害，難認被告盧笠宏為本案犯 罪具有特殊原因及背景，在客觀上顯然足以引起一般同情， 縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚未符合刑法第59 條所規定之要件。從而辯護人為被告利益主張請求依該條減 刑，尚非有據。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第第330條第1項、 第321條第1項第4款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告盧笠宏正值 青壯年，僅因不滿告訴人不同意其以笑氣空瓶折抵購買笑氣 之價金，即夥同共犯「小七」及「阿強」以事實欄一所示之 強暴方式，而強盜告訴人所有之笑氣4瓶得逞，被告盧笠宏 之犯罪手段對告訴人之身體、財產法益侵害非微，且對社會 治安之危害性亦鉅，實不宜輕縱，惟被告犯後終能坦承犯行 ，另考量被告盧笠宏於本次犯行中之參與程度及地位，兼衡 被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害，於原審審 理中自述高職肄業之智識程度及入監執行前從事餐飲業，月 薪2萬元之經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第109頁）， 量處有期徒刑7年2月，復說明被告盧笠宏所犯強盜之犯罪所 得笑氣4瓶（價值1萬4,000元），應依刑法第38條之1第1項 、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨認犯後坦承悔過，態度良好，有令人憫恕 之情狀，請依刑法第57條第10款規定，科予較輕之刑云云。 查：量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量 ，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並 具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違 法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根 據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上 亦無裁量權之濫用，復已審酌前揭上訴意旨所稱被告坦承犯 行等情而為科刑，難認有何漏未審酌有利於被告之犯罪後態 度可言。況被告犯罪情節及對陳毅哲所生危害非微，原審量 處有期徒刑7年2月，難謂有何失之過重。綜上所述，被告上 訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，並請求改論以竊盜或搶奪 罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
四、結夥三人以上而犯之者。