臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第843號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉耀全
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度
審易字第2681號，中華民國108 年2月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第1605、1606號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉耀全犯侵入住宅竊盜罪、共同犯非法由自動付款設備取財罪，及就未扣案如附表二所示之物、未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收、追徵部分，暨執行刑部分，均撤銷。劉耀全犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判之不得易科罰金部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、劉耀全缺用金錢，而為下列行為：
㈠劉耀全基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106 年 9月1日上午10時許，在桃園市○○區○○路○段000 號志福 企業股份有限公司（下稱志福公司）員工宿舍，隨手拾取客 觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可 供兇器使用之螺絲起子1 枝（未扣案），侵入該址住宅，先 後在RIYANTO（中文名：力安多）、SOMAD（中文名：索瑪） 居住之302 號房間，及AHMAD KHOLIS MUBAROK（中文名：牧 巴洛）、DODI DIAN JAYA（中文名：嘉亞）居住之303 號房 間內，竊取如附表一所示物品得手，旋即逃離。 ㈡劉耀全基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106年9月11 日上午6時30分許，在桃園市○○區○○○路000巷000 號陳 黃秀住處，見該址住宅大門未上鎖，即徒手開門侵入其內， 竊取附表二所示物品得手，旋即逃離。
㈢劉耀全竊得前揭附表二編號6 所示陳興仁（已歿）之新光銀 行帳戶存摺、金融卡後，見有記載密碼之紙條一併收存，即 與某真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，推由「阿浩」持該新光銀行金 融卡，於附表三所示時間前往各該地點，將金融卡插入設置
該處之自動櫃員機，輸入上開密碼，佯為有正當權源之持卡 人，以此不正方法，由自動付款設備取得附表三「提領金額 」欄所示現金，劉耀全從中分得新臺幣（下同）3 萬元，餘 歸「阿浩」所有。
二、案經陳黃秀訴由桃園市政府警察局楊梅分局及嘉亞訴由桃園 市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告劉耀全於本院審理時調 查證據，迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議(本院卷第101 至110 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可 信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定 ，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
上揭事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承 不諱（臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第1605號偵查卷 宗【下稱偵緝卷】第40至41頁、原審卷第107至109、127 至 133頁、本院卷第108頁），並經證人即告訴人嘉亞、證人力 安多、索瑪、牧巴洛於警詢時（臺灣桃園地方檢察署106 年 度偵字第28618號偵查卷宗【下稱28618號偵卷】第12、13、 15、17、78、79頁）、證人即告訴人陳黃秀於警詢、檢察官 訊問時（臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第534號偵查卷宗 【下稱534 號偵卷】第13至16、62頁正反面）證述綦詳。此 外並有內政部警政署刑事警察局106年9月20日刑紋字第0000 000000號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察 報告、勘察紀錄表、現場勘察照片、勘察採證同意書（以上 見28618 號偵卷第20至37頁）、楊梅分局偵辦陳黃秀遭竊盜 案一覽表、臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明 細表、內政部警政署刑事警察局106年10月17日刑紋字第000 0000000 號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局刑案現場勘 察紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、監視錄影 畫面翻拍照片、中華郵政股份有限公司107年1月31日儲字第 1070024217號函及函附開戶基本資料及歷史交易清單、渣打 國際商業銀行股份有限公司107年2月1日渣打商銀字第10700 02074號函及函附帳戶資料（以上見534號偵卷第17至21、23
至39、67至69、73至75頁）附卷可資佐證，俱徵被告前揭任 意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
二、比較新舊法：
被告於事實欄一㈠、㈡之行為後，刑法第321條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行，修正前刑 法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金 ：㈠侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。㈡毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。㈢攜帶兇 器而犯之者。㈣結夥三人以上而犯之者。㈤乘火災、水災或 其他災害之際而犯之者。㈥在車站、埠頭、航空站或其他供 水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正 後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者 ，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： ㈠侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 ㈡毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。㈢攜帶兇器而犯 之。㈣結夥三人以上而犯之。㈤乘火災、水災或其他災害之 際而犯之。㈥在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經新舊法比較結果， 以修正前之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段 規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定論 處。
三、論罪：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第 1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，就事實欄一㈡所為 ，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪 ，就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之以不 正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈡被告與「阿浩」就事實欄一㈢所示犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈢事實欄一㈠部分，被告於志福公司員工宿舍302號、303號房 間行竊，時間、地點密切接近，顯係基於單一犯罪目的賡續 而為，應評價為一行為，被告以一行為侵害告訴人嘉亞、被 害人力安多、索瑪、牧巴洛之不同財產法益，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定從一情節較重者處斷。 ㈣事實欄一㈢部分，被告在密接之時地，先後4 次持陳興仁之 新光銀行帳戶金融卡領取同一帳戶內存款，侵害同一法益， 各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實 難以強行分開，應視為單一行為之數個舉動，只論以一以不
正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈤被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥被告前②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃 簡緝字第4號判處有期徒刑6月確定；②因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1011號判處有期徒刑2 月確定；③因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度 審訴字第4205號判處有期徒刑6月、2月；④因贓物案件，經 臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第924號判處有期徒刑3月 確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審 訴字第573號判處有期徒刑6月、2 月確定；⑥因施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第646 號判處有期 徒刑7月、7月確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以98年度審訴字第937號判處有期徒刑8月確定；⑧因竊盜 案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2709號判處有 期徒刑3 月確定；⑨因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98 年度審易字第1744號判處有期徒刑4月（共4罪）、3月（共3 罪）確定；⑩因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年 度審訴字第3137號判處有期徒刑9月、3月確定；⑪因竊盜案 件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第10號判處有期徒 刑6 月確定；⑫因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度 審易字第100號判處有期徒刑8月確定；⑬因竊盜案件，經臺 灣桃園地方法院以99年度審易字第1750號判處有期徒刑8 月 確定；⑭因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第 792號判決判處有期徒刑5月確定。以上各罪分別經裁定定應 執行有期徒刑10月、2年6月、4年6月確定，接續執行，而於 104年8月17日假釋付保護管束，迄106 年3月3日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本 院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開徒刑執行完畢後5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。經審酌被告前 案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、 前案與本案罪質相同，且所侵害者均係個人財產法益等情狀 後，認如加重其法定最低度刑，尚不至使被告所受之刑罰超 過其所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官 會議釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
四、撤銷原判決及量刑審酌事由（即事實欄一㈡、㈢部分）： ㈠原審就事實欄一㈡、㈢部分，認被告犯侵入住宅竊盜罪、非 法由自動付款設備取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟此部分被告於本院審理時業與告訴人陳黃秀達成和 解，並當庭給付賠償金額1 萬元，有本院和解筆錄在卷足稽
，原審不及審酌而為量刑，並就此部分犯罪所得仍諭知沒收 、追徵，容有未合。檢察官就此部分以原審量刑過輕，提起 上訴，雖非有據，惟原判決關於此部分之量刑及沒收之宣告 既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判，其所定執行刑 失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，復曾受國中 教育（本院卷第75頁），非無謀生能力，不思發揮所長，正 道取財，恣意侵入住宅行竊，並盜領存款，欠缺尊重他人財 產權益之守法觀念，危害社會治安，造成告訴人陳黃秀財產 損失非微，應嚴予非難，兼衡被告前有多次竊盜犯罪經論罪 科刑之執行紀錄，素行非佳，難再寬貸，於本院審理時自承 駕駛聯結車之工作收入及扶養親屬狀況（本院卷第109 頁） ，其犯罪之動機、目的、手段及所獲利益，暨被告犯後坦承 錯誤，並與告訴人陳黃秀達成和解，態度尚稱良好等一切情 狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，所犯非法由自動付款 設備取財罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。 ㈢被告竊取附表二所示物品，及於附表三盜領陳興仁存款分得 之3萬元，為犯罪所為，除被告已於108 年6月19日當庭給付 告訴人陳黃秀1 萬元外，餘未據合法發還，惟被告已與告訴 人陳黃秀達成和解，經本院於108年6月19日製作和解筆錄在 案，縱被告屆期未為履行，前開和解筆錄即得作為強制執行 名義，足達剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收， 對被告容屬過苛，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告 沒收、追徵，附此敘明。
五、維持原判決之理由（即事實欄一㈠部分）： ㈠原審就事實欄一㈠部分，認被告犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪 ，事證明確，依刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第 1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告前已有多 次財產犯罪前科，復有毒品前科，素行不佳，惡性非輕，本 應從重量刑，另念及被告犯後坦承犯行，並衡以被告之犯罪 動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及 智識程度等一切情狀，量處有期徒刑11月。併就沒收部分敘 明：被告於事實欄一㈠所竊得如附表一所示之物，為其犯罪 所得，業經被告分別變賣、花用或丟棄，而未實際合法發還 被害人，經被告於原審準備程序中供承在卷，爰依刑法第38 條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告攜帶兇器、侵入住宅行竊，對人 身安全具有相當之危險性，原審就此部分量刑顯屬過輕等語
。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受 比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之 維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就 此部分量刑時，已斟酌被告犯罪之情節及所生危害，為綜合 考量，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從 而，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、末查，被告所犯攜帶兇器侵入住宅竊盜、侵入住宅竊盜二罪 ，均經諭知不得易科罰金之刑，應合併定應執行刑。經審酌 被告所犯數罪之罪質、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出 之人格特性，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事 政策等因素，定其應執行刑如主文第4 項所示，以符合罪刑 相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第1項第1款、刑法第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空
機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│品名 │
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│被害人力安多 │
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│ 1 │行動電話壹支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │現金新臺幣伍仟柒佰元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 3 │金項鍊壹條 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │金戒指參只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 5 │金手鍊壹條 │
├──┴──────────────────────────────┤
│被害人索瑪 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 6 │現金新臺幣柒仟元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 7 │居留證壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 8 │健保卡壹張 │
├──┴──────────────────────────────┤
│被害人牧巴洛 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 9 │行動電話壹支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 10 │現金新臺幣貳仟元 │
├──┴──────────────────────────────┤
│告訴人嘉亞 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 11 │現金新臺幣壹仟伍佰元 │
└──┴──────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│ 品名 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 1 │現金貳萬陸仟元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │金戒指貳只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 3 │陳興仁印鑑章壹只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │陳黃秀之郵局存摺壹本、金融卡壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 5 │陳黃秀之渣打國際商業銀行存摺壹本、金融卡壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 6 │陳興仁之臺灣新光商業銀行存摺壹本、金融卡壹張 │
└──┴──────────────────────────────┘
附表三：
┌──┬───────────┬────────────┬─────┐
│編號│提領時間 │提領地點 │提領金額 │
│ │ │ │（新臺幣）│
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 1 │106年9月11日上午8時36 │桃園市○○區○○路000號 │20,000元 │
│ │分許 │玉山銀行內自動櫃員機 │ │
├──┼───────────┤ ├─────┤
│ 2 │106年9月11日上午8時37 │ │20,000元 │
│ │分許 │ │ │
├──┼───────────┤ ├─────┤
│ 3 │106年9月11日上午8時38 │ │20,000元 │
│ │分許 │ │ │
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 4 │106年9月11日上午8時40 │桃園市○○區○○路000號 │20,000元 │
│ │分許 │統一超商內中國信託銀行自│ │
│ │ │動櫃員機 │ │
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 5 │106年9月11日上午8時51 │桃園市○○區○○路000號 │400元 │
│ │分許 │農會內自動櫃員機 │ │
└──┴───────────┴────────────┴─────┘