臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第700號
上訴人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上訴人 鄭慶輝
即被告
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度
易字第549號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署（106年度偵字第3876號、107年度偵字第41
72、4173號）提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯附表一各罪，各處刑如附表一主文欄所示及沒收宣告。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、戊○○受僱於保險公證人大華公證有限公司，擔任公證鑑定 人（民國106年8月1日離職）任職期間代表大華公司處理臺 灣產物保險股份有限公司之被保險人友灃交通股份有限公司 於105年8月21日，因貨車不慎翻覆，造成內新紡織股份有限 公司委託友灃公司載運之尼龍原紗全毀理賠案件保險標的查 勘、鑑定及估價與賠款理算、洽商，為從事業務之人。竟意 圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，利用職務機會，於 臺產公司同意全額理賠其被保險人，並且臺產公司及內新公 司均同意全毀尼龍原紗由臺產公司處理，戊○○明知全毀尼 龍原紗以殘值售予「松峰行」所得款項新臺幣（下同）35萬 元，應屬臺產公司給付被保險人友灃公司之部分理賠金， 105年8月31日，戊○○在彰化縣○○市○○路0段000號「松 峰行」收取35萬元，竟未將款項轉交友灃公司，變易持有為 所有，挪用侵占入己。因友灃公司遲未收到款項，聯繫臺產 公司詢問大華公司，經大華公司向「松峰行」查證而查得上 情。
二、戊○○之國中同學乙○○基於同學關係而信任戊○○。戊○ ○因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之單 一犯意，自103年間起，接續向乙○○誆稱：任職大華公司 擔任公證鑑定人，職務上有查勘，鑑定及估價保險標的物機 會，可集資交由其投資被低估之保險標的物轉售獲利，乙○ ○陷於錯誤，同意投資並自105年6月10起陸續交付款項。乙 ○○與丁○○及丙○○為多年鄰居，戊○○透過乙○○先後 結識丁○○、丙○○，竟另意圖為自己不法所有，基於詐欺 取財單一犯意，自105年間起，接續向丁○○以前述說詞誆 騙，使丁○○陷於錯誤，同意投資並自105年12月7日起陸續
交付款項。106年1月間，另接續以前述說詞向丙○○誆騙， 使丙○○陷於錯誤，陸續交付款項。戊○○取得乙○○、丁 ○○及丙○○交付之款項，均未用於投資被低估之保險標的 物，而用以支應其日常生活所需及償還地下錢莊欠款。戊○ ○於收取乙○○、丁○○及丙○○分別交付附表二之一、之 二、之三所示款項，均未依期限返還，經乙○○、丁○○及 丙○○催促還款無效，報警而查獲。
三、案經丙○○訴由基隆市警察局第三分局移送暨大華公司、丁 ○○訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定 。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證 據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證 人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述， 認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證 據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即大華公司代表 人甲○○（偵卷第177至179頁）被害人乙○○、丁○○及 丙○○（偵卷第7至17、33至39、41至45、103至113、139 至141、179至187、237至241頁；原審卷第80至90頁）證 人即大華公司員工林寬仁（偵卷第137至141頁）證述相符 ，並有「松峰行」殘值商品報價單、被告離職證明書、被 告與臺產公司及內新公司105年8月31日簽立之會簽紀錄（ 他卷第11至15頁）簡訊擷圖照片（偵卷第31頁；原審卷第 107至121、125至137頁）被告擔任大華公司副理名片（偵 卷第123頁）本票影本、同意書影本及匯款單影本（附表 二之一、之二、之三）可證。
（二）關於詐騙金額：
①被害人乙○○遭詐騙金額總計138萬元（附表二之一）
起訴書附表編號1記載乙○○交付60萬元；然乙○○實際 交付金額是53萬元。起訴書附表編號6記載乙○○交付5萬 元；然該筆金額是被告承諾的利潤轉投資，乙○○並未實 際支出，應予更正。②告訴人丁○○遭詐騙金額總計49萬 元（附表二之二）起訴書附表編號3記載丙○○交付款項 25萬元；然該筆金額是丁○○交付之款項，應予更正。③ 被害人丙○○遭詐騙金額總計131萬元（附表二之三）均 經證人即被害人乙○○、丁○○及丙○○證述明確（原審 卷第80至91頁）並經被告坦承（原審卷第97頁）可信為真 實。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明 確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占 罪；犯罪事實二所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪。
（二）被告就犯罪事實二所為各次詐欺犯行，就同一被害人多次 施用詐術、得款，主觀上顯然是基於一個行為決意漸進實 行，分別持續侵害同一被害人同一財產法益，對各被害人 之多次行為獨立性薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，應視為數個舉動接續施行之接續犯。（三）犯罪事實二對不同被害人三人，分別施行詐術而騙得財物 ，侵害財產法益不同，刑法評價應屬各具獨立性之詐欺取 財3罪，與另犯之業務侵占1罪，犯意各別，行為互異，應 分論併罰。
四、撤銷改判及科刑審酌事由：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、犯罪所 得限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第5項明文規定。被告雖與大華公司達成調 解，被害人丁○○、丙○○雖均聲請本票裁定，取得債權 憑證；然皆僅屬於被害人依民事訴訟程序請求救濟之權利 行使，犯罪所得並未因此即實際合法發還各被害人。原判 決認定被害人依民事求償權所取得之債權憑證文書，已足 以充分保障被害人之財產損害而不予宣告沒收，顯然違背 沒收規定強調應剝奪犯罪不法所得之立法目的。２、量刑 輕重雖屬事實審法院之職權裁量；但為求個案裁判之妥當 性，仍應受比例原則及公平原則限制。被告自105年6月起 至106年5月止，短短1年期間，一再侵害被害人財產，不 法所得高達353萬元，雖然聲稱願意賠償被害人損失，然 而至今償還眾被害人之數額，僅僅數萬元，難認已真誠悔 悟。原審所處刑度顯然不能達到個別預防及一般預防效果
。被告上訴請求從輕量，雖無理由；檢察官依被害人聲請 上訴請求從重量刑，應認有理由，因此撤銷改判。（二）審酌被告不思以正當管道獲取財物，短短時間造成多位被 害人損失353萬元鉅額財產，所生危害不輕。參酌被告專 科畢業、自述擔任理貨員，月薪約3萬元、離婚、扶養1名 未成年子女及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別 判處如附表一所示之刑並定其應執行刑。
（三）被告上訴以已經和解並按約定付款、多次擬匯款，卻因被 害人丙○○堅決不提供帳號而無法匯款等事由，請求宣告 緩刑，以利繼續工作償債各被害人。經查，106年8月偵查 至今，將近2年，353萬元之犯罪所得，依據被害人陳述， 經歷多次偵審庭訊，被告唯有在庭期日前才有還款作為， 然而至今也只償還眾被害人共5萬9千元；縱使被害人丁○ ○、丙○○均已取得民事債權憑證，被告依然不履行給付 。被告口口聲聲有誠意還錢，顯然不能採信。被告犯罪不 法所得數額鉅大，也顯然不是附條件緩刑所能彌補。被告 故意侵害他人財產法益，且一犯再犯，每次貪得之財物均 非小數目。被告執意以身試法，又無能力修補損害，未能 於刑事訴訟程序一併解決民事糾紛，在刑事訴訟上，令被 告擔負絕對拘禁式處遇刑責，核屬必要之衡平處分。被告 請求宣告緩刑，不應准許。
（四）關於沒收：
１、犯罪事實一業務侵占所得35萬元，被告已償還大華公司1 萬元，已經大華公司法定代理人甲○○證實（本院卷第42 頁）此部分犯罪所得已實際發還，其餘犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２、犯罪事實二詐欺取財之犯罪所得如附表二之一、之二、之 三所示。①被告已償還被害人乙○○4萬2千元，已經被害 人乙○○陳明（本院卷第42頁）此部分犯罪所得已實際合 法發還被害人，不予宣告沒收或追徵；②被告已償還告訴 人丁○○7千元，有匯款單3份可憑（原審卷第123、157頁 ）並經告訴人丁○○述明（本院卷第42頁）就償還部分不 予宣告沒收或追徵。雖然被告於原審主張106年5月5日已 償還告訴人丁○○9萬元，並提出簡訊擷圖照片（原審卷 第107至121頁）然此項辯解已經告訴人丁○○否認，而被 告提出之簡訊擷圖僅顯示雙方相約見面，並未提及被告是 否交付款項。被告辯稱已償還告訴人丁○○9萬元，缺乏 證據得以證明，不足採信。③被告詐欺告訴人丙○○之犯 罪所得131萬元，均未償還，已經告訴人丙○○於本院明
確證述，被告並不否認。（本院卷第42頁）綜上，犯罪事 實二各次犯罪所得，扣除上述已償還之金額，其餘均應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收如附表三 所示，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實及主文
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│編號│ 主 文 │ 備 註 │
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│ 一 │戊○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 │犯罪事實欄一（被害人大華公司） │
│ │附表三編號１所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │收時，追徵其價額。 │ │
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│ 二 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 │犯罪事實欄二、附表二之一（被害人│
│ │附表三編號２所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│乙○○） │
│ │收時，追徵其價額。 │ │
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│ 三 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 │犯罪事實欄二、附表二之二（告訴人│
│ │附表三編號３所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│丁○○） │
│ │收時，追徵其價額。 │ │
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│ 四 │戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 │犯罪事實欄二、附表二之三（告訴人│
│ │附表三編號４所示金額沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒│丙○○） │
│ │收時，追徵其價額。 │ │
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附表二之一：被害人乙○○遭詐騙金額
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│編號│ 時 間 │金 額 │ 證 據 │
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│ １ │105年6月10日（│53萬元 │①本票影本（金額60萬元，偵卷第201頁） │
│ │起訴書附表編號│ │②被告自白、證人乙○○證述（原審卷第88、90頁） │
│ │1） │ │ │
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│ ２ │105年11月30日 │24萬元 │①同意書(代為投資24萬元，承諾於106年2月15日前歸還29萬5千元）（│
│ │（起訴書附表編│ │ 偵卷第203頁） │
│ │號2） │ │②本票影本（金額29萬5千元，偵卷第205頁） │
├──┼───────┼────┼───────────────────────────────┤
│ ３ │106年1月20日（│15萬元 │①同意書（代為投資15萬元，承諾於106年5月10日前歸還19萬元）（偵│
│ │起訴書附表編號│ │卷第211頁） │
│ │8） │ │②本票影本（金額19萬元，偵卷第213頁） │
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│ ４ │106年2月22日（│12萬元 │同意書(代為投資12萬元，承諾於106年6月10日前歸還14萬元)（偵卷第│
│ │起訴書附表編號│ │215頁） │
│ │11） │ │ │
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│ ５ │106年4月5日（ │23萬元 │①同意書(代為投資23萬元，承諾於106年6月5日前歸還26萬5千元)（偵│
│ │起訴書附表編號│ │ 卷第217頁） │
│ │12） │ │②本票影本（金額26萬5千元、偵卷第219頁；發票日期誤載為104年、 │
│ │ │ │ 原審卷第87頁） │
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│ ６ │106年4月10日（│11萬元 │①同意書（代為投資11萬元，承諾於106年5月20日前歸還13萬7千元） │
│ │起訴書附表編號│ │ （偵卷第221頁） │
│ │13） │ │②本票影本（金額13萬7千元，偵卷第223頁） │
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│合計│ │138萬元 │ │
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│備註│①編號１之金額，起訴書附表編號1誤載為60萬元，應予更正（原審卷第88、90頁）。 │
│ │②起訴書附表編號6之5萬元為誤載，應予更正刪除（上同卷頁） │
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附表二之二：告訴人丁○○遭詐騙金額
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│編號│ 時 間 │金額 │ 證 據 │
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│ １ │105年12月7日、 │25萬元│①105年12月7日郵政跨行匯款申請書（金額2萬5千元，偵卷第55頁） │
│ │105年12月8日（起│ │②丁○○郵局帳戶存摺內頁影本（105年12月8日轉帳22萬5千元，偵卷 │
│ │訴書附表編號3） │ │ 第61頁） │
│ │ │ │③同意書【代為投資25萬元，承諾於106年3月7日前歸還29萬元】（偵 │
│ │ │ │ 卷第47頁） │
│ │ │ │④本票影本（金額29萬元，偵卷第54-1頁） │
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│ ２ │106年1月5日（起 │11萬元│①同意書【代為投資11萬元，承諾於106年4月20日前歸還13萬5千元】 │
│ │訴書附表編號4） │ │ （偵卷第161頁） │
│ │ │ │②本票影本（金額13萬5千元，偵卷第159頁） │
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│ ３ │106年1月17日（起│8萬元 │①106年1月17日郵政跨行匯款申請書（金額8萬元，偵卷第165頁） │
│ │訴書附表編號7） │ │②同意書【代為投資8萬元，承諾於106年5月10日前歸還9萬2千元】（ │
│ │ │ │ 偵卷第163頁） │
│ │ │ │③本票影本（金額9萬2千元，偵卷第159頁） │
├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤
│ ４ │106年4月11日（起│5萬元 │①106年4月11日郵政跨行匯款申請書（金額5萬 │
│ │訴書附表編號14）│ │ 元，偵卷第167頁）②丁○○提供之LINE對話紀錄擷圖（被告承諾1 │
│ │ │ │ 個月又10天給8千元，原審卷第125頁） │
├──┼────────┼───┼───────────────────────────────┤
│合計│ │49萬元│ │
├──┼────────┴───┴───────────────────────────────┤
│備註│編號１即起訴書附表編號3，告訴人丁○○交付之款項，起訴書誤載為告訴人丙○○，應予更正（原 │
│ │審卷第80、84至85頁）。 │
└──┴────────────────────────────────────────────┘
附表二之三：告訴人丙○○遭詐騙金額
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│編號│ 時 間 │金 額 │ 證 據 │
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│ １ │106年1月6日、106年│55萬元 │①106年1月6日郵政跨行匯款申請書（金額25萬元，偵卷第57頁） │
│ │1月10日（起訴書附 │ │②106年1月10日郵政跨行匯款申請書（金額27萬元，偵卷第59頁） │
│ │表編號5） │ │③同意書【代為投資55萬元，承諾於106年4月30日前歸還65萬元】 │
│ │ │ │ （偵卷第49頁） │
│ │ │ │④本票影本（金額65萬元，偵卷第56-1頁） │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤
│ ２ │106年2月3日（起訴 │16萬元 │①106年2月3日郵政跨行匯款申請書（金額16萬元，偵卷第60-3頁） │
│ │書附表編號9） │ │②同意書【代為投資6年5月20日前歸還19萬元】（偵卷 │
│ │ │ │ 第51頁） │
│ │ │ │③本票影本（金額19萬元，偵卷第60-1頁） │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤
│ ３ │106年2月17日（起訴│45萬元 │①106年2月17日臺灣銀行匯款申請書回條聯（金額45萬元，偵卷第 │
│ │書附表編號10） │ │ 60-7頁） │
│ │ │ │②同意書【代為投資45萬元，承諾於106年6月17日前歸還54萬元】（│
│ │ │ │ 偵卷第53頁） │
│ │ │ │③本票影本（金額54萬元，偵卷第60-5頁） │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤ │ │16萬元，承諾於10 │
│ ４ │106年5月2日（起訴 │15萬元 │①106年5月2日郵政跨行匯款申請書（金額15萬元，偵卷第123頁） │
│ │書附表編號15） │ │②丙○○提供之LINE對話紀錄擷圖（被告承諾3個月給3萬5千元，原 │
│ │ │ │ 審卷第131頁） │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────────────┤
│合計│ │131萬元 │ │
├──┼─────────┴────┴──────────────────────────────┤
│備註│起訴書附表編號3誤為丙○○交付之款項，應予更正（原審卷第80、84至85頁）。 │
└──┴─────────────────────────────────────────────┘
附表三：應沒收之犯罪所得
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│編號│被害人 │犯罪所得│應沒收金額│ 備 註 │
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│ １ │大華公司│35萬元 │34萬元 │被告已償還1萬元（本院卷第42頁） │
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│ ２ │乙○○ │138萬元 │133萬8千元│被告已償還4萬2千元（本院卷第42頁） │
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│ ３ │丁○○ │49萬元 │48萬3千元 │被告償還7千元（原審卷第123、157頁匯款單，本院卷第42頁） │
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│ ４ │丙○○ │131萬元 │131萬元 │ │
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