臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第626號
上 訴 人
即 被 告 郭惠香
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第
748 號，中華民國108 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署107 年度偵字第6038號、第6089號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於侵入住宅竊盜部分撤銷。
郭惠香侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、郭惠香意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列行為：㈠於民國107 年5 月4 日上午7 時35分許，騎乘車 牌號碼0000 -000 號普通重型機車，行至宜蘭縣○○市○○ 街00號黃建智與其母黃游貴英之住處，見該處大門未鎖有機 可趁，遂自未上鎖之大門侵入上址住宅內物色財物，恰逢黃 游貴英術後在家休養，見郭惠香入侵家中即質問其來意，郭 惠香因恐事跡敗露遂折返大門欲離開上址，於門口處順手竊 取黃建智所有之沐浴乳1 瓶【價值約新臺幣（下同）120 元 】，得手後騎乘上開機車離開現場。㈡於107 年7 月10日12 時32分許，騎乘上開車牌號碼0000-000號普通重型機車，行 至宜蘭縣○○市○○路0 段00○00號之「全聯超市宜蘭健康 店」內，趁店員疏未注意之際，徒手竊取由店經理游敏惠管 領而置於貨架上之貓食4 包（價值共計292 元），得手後未 經結帳即自櫃檯處走出，並騎乘上開機車離開現場。嗣經黃 建智、游敏惠分別發覺遭竊報警處理，始循線查悉上情。二、案經黃建智、游敏惠訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列 所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄 至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本 院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認 定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告（下稱被告）郭惠香於警詢、 偵查、原審及本院準備程序、審理時（見警卷㈠第2 頁、警 卷㈡第1 頁背面、偵字第6038號卷第23頁至第24頁、原審卷 第25頁背面、第29頁、本院卷第37頁背面、第50頁），均坦 承不諱，與證人即告訴人黃建智、證人即被害人黃游貴英於 警詢及偵查中之證述（見警卷㈡第2頁至第4頁、偵字第6089 號卷第29頁）、證人即告訴人游敏惠於警詢中之證述（見警 卷㈠第5頁至第6頁），情節核屬相符，復有車輛詳細資料報 表1 紙、現場監視錄影畫面翻拍照片12張、竊盜現場、查獲 贓物及監視錄影器翻拍畫面共16張在卷可憑（見警卷㈠第9 頁至第13頁、警卷二第11頁至第13頁），足認被告前開任意 性之自白，確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證 明確，被告上開2 次竊盜之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告事實欄一㈠部分，所為係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅加重竊盜罪；事實欄一㈡部分，所為係犯刑法 第320 條第1 項之竊盜罪。被告上開所犯2 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。被告行為後，刑法第320 條、第 321 條已於108 年5 月29日修正公布，提高罰金額，經比較 後，均應適用修正前之法律有利於被告，併此敘明。 ㈡累犯是否加重其刑之說明：
①被告前於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以 102 年度訴字第252 號判決處有期徒刑1 年確定；又因違反 毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度訴緝字第14號判 決處有期徒刑11月確定，2 罪經原審以103 年度聲字第673 號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；另因施用毒品案件 ，經原審以103 年度簡字第603 號判決處有期徒刑6 月確定 ，經與前開有期徒刑1 年9 月接續執行，甫於104 年12月31
日假釋出監，於105 年8 月8 日縮刑期滿未經撤銷假釋，未 執行之刑以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可 參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之2 罪，均為累犯。
②被告行為後司法院大法官已於108 年2 月22日作成釋字第77 5 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（ 司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。亦即在現行刑法第47 條第1 項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是 否加重最低本刑。
③經查，被告上開構成累犯之前科犯行，係戕害個人身體健康 之施用毒品案件，與其所為事實欄一㈠所示竊取他人財物侵 害財產法益之犯罪，罪質尚非相同，且被告於本案坦承犯行 ，深有悔意，被告此部分所竊財物僅為沐浴乳1 瓶（價值約 120 元），侵害財產法益情節並非重大，尚難認被告有明顯 之反社會性格，其於本院審理期間已與告訴人黃建智達成和 解，並賠償告訴人2,000 元，衡以被告此部分所犯加重竊盜 罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10 萬元以下罰金，如予加重最低本刑，將致使被告所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，本 院綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯如事實欄一㈠所示加 重竊盜犯行，尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要 ，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即 可，爰不予加重其刑。
④再查，被告所為如事實欄一㈡所示竊取他人財物犯行，係侵 害他人財產法益之犯罪，與被告上開構成累犯之施用毒品犯 行，係戕害個人身體健康，二者之罪質、侵害法益固非相同 ，惟被告於107 年5 月4 日甫為竊取告訴人黃建智財物之犯 行，竟仍不知警惕，旋又於2 個月後再為事實欄一㈡所示之 竊盜犯行，足見其自我控管能力不佳，具有一定特別之惡性 ，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且就被告此部分所犯刑法第 320 條第1 項竊盜罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役
或5 百元以下罰金，就其最低本刑予以加重，尚不致使被告 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過 苛之侵害，本院綜合斟酌各項情狀，認被告所為事實欄一㈡ 之竊盜罪，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依累犯規定予 以加重其最低本刑，原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解 釋意旨，而就被告此部分犯行仍依刑法第47條第1 項規定予 以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨 審酌後，認此部分犯行有予以加重其刑之結果尚無不同。三、上訴駁回部分（即事實欄一㈡部分）
原審經審理結果，認被告事實欄一㈡所示犯行明確，適用刑 法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前有多次竊盜及施用毒 品之犯罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素 行難認良好，不思以正當方式獲取所需，竟以竊盜之非法方 式不勞而獲，法治觀念淡薄，未知尊重他人之財產法益，對 社會治安亦產生負面影響，且犯後迄未與告訴人游敏惠達成 和解並賠償其損害，犯罪所生損害未經彌補，惟念被告犯後 尚知坦承犯行，兼衡其竊得之財物為貓食4 包，價值尚非甚 鉅，暨考量被告於原審中自陳入監前在民宿當管家、家中尚 有公公婆婆，及其五專肄業之智識程度等一切情狀，量處有 期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。復就 沒收部分說明：被告於本案犯罪中竊得之貓食4 包，既經被 告移入其實力支配管領之下，可認屬被告所有之犯罪所得， 應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，並依 同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥 適。被告提起上訴請求從輕量刑云云，惟此部分案件在本院 審理期間並未產生新和解事由，且按刑事審判旨在實現刑罰 權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所 列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑， 能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨 參照）。本件原判決就此部分以被告之責任為基礎，敘明依 累犯規定加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形， 為科刑輕重標準之綜合考量，原判決參酌上情，量處有期徒 刑4 月，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失
入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡 原則之情形，自無不合。又竊盜罪雖於108 年5 月29日修正 公布施行，經比較後，仍應適用修正前法律，此部分原審未 及比較適用，適用結果仍無不合，自無庸撤銷改判。從而， 被告就此部分提起上訴，指摘原審量刑不當，仍請求予以輕 判，難認有據，其此部分上訴核無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即事實欄一㈠部分）
㈠原審經審理結果，認被告事實一㈠部分，犯罪事證明確，據 以論罪科刑，固非無見，惟：①被告於本院審理期間，已與 告訴人黃建智達成和解，此有被告提出之和解書1 紙在卷可 稽（見本院卷第40頁），被告之量刑基礎已有不同，且被告 已賠償告訴人黃建智2,000 元，已逾被告竊得沐浴乳之價值 120 元，堪認被害人所受損害獲得填補，且被告就此部分未 保有犯罪所得，自無須諭知沒收或追徵，原審未及參酌上情 ，量刑及沒收均有未洽。②又司法院大法官會議已於108 年 2 月22日作成釋字第775 號解釋，原審判決時，未及審酌上 開解釋意旨，裁量被告所為事實欄一㈠之犯行宜否依刑法第 47條第1 項累犯規定加重其刑，亦有未洽。被告上訴意旨主 張希望與被害人和解，請求法院從輕量刑等語（見本院卷第 11頁至第12頁、第61頁），即為有理由，原判決亦有上開可 議，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前有竊盜及施用毒品之犯罪科刑紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好，不思以正當方式獲 取所需，竟以竊盜之非法方式不勞而獲，法治觀念淡薄，未 知尊重他人之財產法益，對社會治安亦產生負面影響，惟被 告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且於本院審理期間業 與告訴人黃建智達成和解，賠償告訴人所受損失，堪認確有 悔意，兼衡其竊得之財物為沐浴乳1 瓶，價值尚非甚鉅，暨 考量被告於原審自陳入監前在民宿當管家、家中尚有公公婆 婆，及其五專肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併與前述上訴駁 回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑，及諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
㈢至被告竊取之沐浴乳1 瓶，屬被告之犯罪所得，又依被告供 述業已使用完畢等語（見警卷㈡第1 頁背面），係屬不能沒 收之情形，本仍須追徵其價額，惟被告已與告訴人黃建智和 解並賠償2,000 元，告訴人所受損害顯已填補，難認被告仍 保有犯罪所得，如仍諭知沒收被告前揭犯罪所得，顯屬過苛 ，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。