臺灣高等法院刑事判決 107年度原侵上重更二字第1號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林春雄
選任辯護人 陳偉民律師
上 訴 人
即 被 告 陳哲儒
指定辯護人 卓品介律師
上 訴 人
即 被 告 古志強
指定辯護人 李長彥律師
選任辯護人 林永祥律師
上 訴 人
即 被 告 何文軒
選任辯護人 李岳霖律師
謝孟釗律師
劉薰蕙律師
上 訴 人
即 被 告 黃曉雲
選任辯護人 張復鈞律師
上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法
院104年度侵重訴字第1號，中華民國105年6月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第5775號、104年度
少連偵字第42號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、戊○○、甲○○、己○○成年人共同故意對少年剝奪他人行動自由、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年強制性交而殺被害人暨定執行刑部分，及被告丙○○共同剝奪他人行動自由、二人以上共同故意對心智缺陷之人強制性交而殺被害人暨定執行刑部分撤銷。
丁○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身。
戊○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
甲○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
己○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、緣丁○○與己○○於民國93至94年間曾經交往，於94年間生 下一女，96年至97年間因故分開；丁○○因案入監，於103 年11月28日出監後，於103 年底與先前之友人戊○○相遇， 經其介紹從事板模工作，又於104 年農曆春節前後，與己○ ○相遇且復合，2 人遂一同至戊○○位於○○縣○○鎮之租 屋處居住；104 年間丁○○偶遇先前友人丙○○，遂介紹丙 ○○一同與其從事板模工作，丙○○亦搬至戊○○前揭租屋 處共同居住，且渠等與工作場合認識之甲○○因時常往來而 熟識，於下班後經常一同飲酒、聚會。代號0000-000000 之 少女（89年11月間出生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱甲 女）係輕度智能障礙之心智缺陷人士，為戊○○於104年4月 間交往女友之友人，甲女曾至戊○○上開租屋處3、4次，其 中1、2次偶遇丁○○、己○○，而丙○○亦曾因在網咖店內 工作，見過甲女數次，渠等均知道甲女之行為舉止、應對進 退及反應等皆屬遲鈍，與常人有異，且溫順可欺，為心智缺 陷之人。
二、緣兒童辛○○（93年3月間出生，真實姓名、年籍資料均詳 卷）曾向丁○○表示甲女罵己○○髒話等情，丁○○因此對 甲女心生不滿，丁○○於104年5月17日19時20分許，帶同己 ○○、戊○○、丙○○、甲○○前往「○○網咖」（址設○ ○縣○○鎮○○路0段00號）樓下接兒童庚○○（95年6月間 出生，真實姓名、年籍資料均詳卷）、辛○○時，辛○○告
知甲女現正在樓上之網咖內，丁○○竟與戊○○、丙○○、 己○○共同基於剝奪甲女行動自由及傷害甲女之犯意聯絡， 由丁○○指示丙○○、兒童辛○○至樓上網咖內將甲女帶至 樓下，丙○○、兒童辛○○遂至3樓網咖內強行將甲女帶下 樓，戊○○亦隨同上至2樓網咖內查看情形，而甲女經由丙 ○○、兒童辛○○帶同下樓後，戊○○亦同至樓下，丁○○ 即質問甲女前揭曾辱罵己○○乙事，此時甲○○已查覺甲女 反應較一般人遲鈍，顯為心智缺陷之人，亦仍共同基於與丁 ○○等人上開剝奪甲女行動自由及傷害甲女之犯意聯絡，先 由丁○○、丙○○輪流徒手掌摑甲女巴掌，丙○○並於同日 19時32分許，徒手強拉甲女至該網咖樓下對面即址設○○縣 ○○鎮○○路0段00號○○○○郵局（下稱○○○○郵局） 前，惟因該處裝設有監視錄影器，丁○○遂指示要將甲女帶 至該網咖附近之○○縣○○鎮○○國民小學後方，亦即○○ 縣○○鎮○○路與○○街口之步道（下稱○○○○國小後方 旁步道），而於同日19時35分許，由甲○○騎乘車號000-00 0號普通重型機車，搭載甲女及丙○○，並以強行將甲女夾 坐於甲○○及丙○○中間之強暴方式，將甲女帶往○○○○ 國小後方旁步道，而繼續剝奪甲女之行動自由；丁○○則騎 乘車號000-000號普通重型機車搭載己○○、戊○○至○○ ○○國小後方旁步道，待丁○○、戊○○下車後，再由己○ ○騎乘車號000-000號普通重型機車折返該網咖樓下騎樓處 搭載兒童辛○○、庚○○，並依丁○○指示購買保力達Ｂ乙 瓶，而陸續抵達○○○○國小後方旁步道。丁○○、戊○○ 、丙○○、甲○○遂分別以掌摑、徒手、持現場撿拾之竹棍 或用甲○○騎乘機車所攜帶之黑色安全帽等物毆打甲女，戊 ○○並要求在場均無責任能力之兒童庚○○、辛○○徒手毆 打甲女（兒童庚○○、辛○○均經原審法院少年法庭104 年 度兒護字第9號裁定安置輔導保護處分確定），丁○○、戊 ○○、丙○○、甲○○在該處亦共飲該瓶保力達Ｂ（然均未 達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或 有顯著降低之程度，詳後述），甲女曾試圖逃離，戊○○並 於追逐甲女時跌倒，惟甲女仍遭丙○○抓回，丙○○並持現 場撿拾之竹棍毆打甲女，嗣因有真實姓名及年籍資料均不詳 之成年女性經過該處，見狀口頭制止，渠等遂暫時停手。三、惟丁○○等人仍不罷手，復共同承前揭剝奪甲女行動自由之 犯意聯絡，由丁○○再指示變更地點至附近距離約1至2分鐘 機車車程、位置偏僻之○○縣○○鎮○○街○○公園○○大 橋下方（下稱○○○○公園），而於同日20時5分許，由甲 ○○騎乘車號000-000號普通重型機車，搭載兒童辛○○、
甲女及丙○○，並以強行將甲女夾坐於其與丙○○中間之強 暴方式，將甲女帶往○○○○公園○○大橋下方，繼續剝奪 甲女之行動自由；丁○○則騎乘車號000-000號普通重型機 車搭載兒童庚○○、己○○、戊○○隨後至○○○○公園○ ○大橋下方會合。抵達後，丁○○、戊○○即指示丙○○、 甲○○至週遭巡看，確定無旁人在場後，丁○○繼續質問甲 女辱罵己○○之事，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己 ○○均明知甲女係稚齡少女，體型、氣力與丁○○等成年人 有極大差異，而人體頭部乃身體重要部位，腦部更攸關生命 中樞，如經渠等多人長時間輪番暴力毆打、掌摑、拉撞、踹 踢、石塊敲擊，致甲女頭部多次受撞擊，極易造成甲女死亡 之結果，惟均仍心存虐打甲女之惡意，雖預見發生甲女死亡 結果，亦均不違背其本意，渠等竟提昇上揭傷害故意，而共 同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，由丁○○徒手抓甲女 頭部，使甲女後腦撞擊其身後壓克力材質之佈告欄，戊○○ 、丙○○、甲○○亦輪流掌摑甲女巴掌，期間戊○○曾指示 丙○○一同將甲女帶上橋，揚言要將甲女推落，以此凌虐甲 女身心，嗣因顧忌可能有監視器，渠等又將甲女帶下橋，丁 ○○另指示丙○○去購買保力達Ｂ乙瓶，待丙○○購得返回 上開處所後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○遂共飲該瓶 保力達Ｂ（然均未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力，或有顯著降低之程度，詳後述），復由丁○ ○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○共同以拳腳多次打踹 或掌摑甲女頭部、身軀，戊○○更要求在場兒童庚○○、辛 ○○以石塊丟擲甲女（戊○○曾持石頭朝甲女丟擲，惟未擊 中），又要求兒童辛○○持石頭敲擊甲女頭部，兒童辛○○ 遂持12公分大小之石塊敲打由甲○○、丙○○架住身體之甲 女頭頂數下，期間甲女雖曾苦苦哀求，哭求不要再打，惟丁 ○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人聽聞後均無動 於衷，亦未加以停手或阻止，仍繼續毆打甲女，戊○○復萌 生對甲女加重強制性交之犯意，向其恫稱：「給妳兩條路走 ，妳是要被打死，還是要被上」等語，以此方式脅迫甲女， 致甲女心生畏懼而不得不從，丁○○、甲○○、丙○○、己 ○○在旁聽聞後，遂與戊○○共同基於對甲女加重強制性交 之犯意聯絡，丁○○先在旁邊喊：「上」，且要求己○○將 兒童庚○○、辛○○帶至遠處等待，己○○則問丁○○是否 也要性侵甲女等語後，將2名兒童帶至一旁，與渠等聊天談 笑，丙○○旋即動手脫甲女上衣，甲女因受前開脅迫所逼， 遂自行動手脫去衣褲，丁○○見狀即叫甲女躺下，以手指進 入甲女性器內，對甲女實施強制性交行為乙次得逞；後由丙
○○以其性器觸碰甲女性器，然因故一時無法勃起而未遂； 甲○○見狀遂將甲女拉至草叢內，由甲○○以性器進入甲女 性器之方式，對甲女為強制性交乙次得逞；丙○○見甲○○ 對甲女強制性交完畢後，即接續其前共同加重強制性交之犯 意聯絡，以其性器進入甲女性器而強制性交得逞。丁○○並 於丙○○為前揭強制性交行為過程中，數度以「好了沒」、 「還要多久」等語催促丙○○，待丙○○對甲女為強制性交 行為結束後，丙○○、甲○○將甲女扶起，因一時無法尋得 甲女內褲，甲女僅自行穿上外褲後，渠等將甲女架至丁○○ 、戊○○面前，丁○○更以「丙○○、甲○○的性器誰比較 大？」，戊○○則以「爽不爽？」等言語羞辱甲女，再由丁 ○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○承前殺人之不確定 故意，共同以拳腳繼續踹擊甲女身軀、頭部，己○○亦參與 毆打甲女，末由丁○○對甲女腹部猛力踹踢致甲女頭部著地 ，丁○○等5人因在○○○○公園對甲女為前述長時間輪番 毆打、掌摑、拉撞、踹踢、石塊敲擊，致甲女頭部多次受撞 擊，因腦震盪併腦水腫及血管傷害，致顱內壓增加而腦脫疝 昏迷倒地且無反應，戊○○見狀為排除甲女佯裝昏倒，拿起 甲○○所有之黑色安全帽，蹲在甲女身旁，口數1 、2 、3 ，作勢要砸向甲女，而將該黑色安全帽砸在甲女身旁之地上 ，而甲女仍毫無反應，丁○○遂稱：「今天到此為止」等語 ，結束上開共同暴力虐打，於同日21時27分許率眾離去，將 昏迷之甲女棄置該處，應友人蔡○○之來電邀約，騎乘車號 000-000 號普通重型機車搭載己○○、兒童庚○○、辛○○ ，甲○○另騎乘車號000-000 號普通重型機車搭載戊○○及 丙○○，一同離開○○○○公園○○大橋下方現場，前往○ ○縣○○鎮○○路0段000號「○○○○○○館」內，與不知 情之蔡○○、曾○○等人飲酒歌唱作樂。甲女則因腦震盪併 腦水腫及血管傷害，致顱內壓增加而腦脫疝，昏迷後因中樞 神經性休克而死亡。
四、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○等人在「○○○ ○○○館」飲酒歌唱之際，戊○○表示欲返家，並要求甲○ ○載送，因丁○○等人已預見甲女死亡之結果，丁○○遂指 示戊○○、甲○○2人返回現場查看確認甲女情形，渠等遂 於同日21時50分許，返回○○○○公園○○大橋下方現場， 由甲○○親手測得甲女已無脈搏及任何生命跡象，確定甲女 已死亡，並當場告知戊○○上情後，戊○○、甲○○為免前 揭犯行敗露，又共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，合力將甲女 屍體自上開○○○○公園○○大橋下方之陳屍現場，搬移至 該陳屍現場旁更為偏僻之草叢內，並由戊○○攙扶甲女屍體
之背部及手部等處，甲○○則將甲女先前穿著之紅色外衣穿 套至甲女屍體上後，棄置甲女屍體於該草叢內，而以此方式 共同遺棄甲女屍體。嗣甲○○騎乘車號000-000號普通重型 機車搭載戊○○，返回「○○○○○○館」內，告知正飲酒 唱歌作樂之丁○○、丙○○、己○○等人甲女已經死亡乙情 ；於同日23時40分許，先由丙○○騎乘機車將己○○、兒童 庚○○及兒童辛○○送至戊○○前揭租屋處，復由丁○○、 戊○○、甲○○、丙○○分別騎乘車號000-000號、000-000 號普通重型機車，返回○○○○公園○○大橋下方現場及遺 棄甲女屍體之草叢內，確認甲女死亡及查看屍體遭遺棄之狀 況等情，丙○○並以砂石塗抹遮掩甲女屍體之臉部，使甲女 屍體暫難辨認容貌後，丁○○、戊○○、甲○○、丙○○即 分別騎乘前開2部機車離開現場。丁○○、戊○○、丙○○ 與甲○○後幾經討論，遂共同基於損壞屍體之犯意聯絡，決 定以放火燒屍之方式損壞甲女屍體，於翌日（即18日）18時 59分許，由丁○○騎乘車號000-000號普通重型機車搭載丙 ○○，甲○○騎乘車號000-000號普通重型機車搭載戊○○ ，一同前往位在○○縣○○鎮○○路0段00號臺灣中油股份 有限公司直營之「○○加油站」，由丙○○手持空寶特瓶購 買汽油，再一同前往○○○○公園○○大橋下方棄屍之草叢 處，由丁○○、戊○○、甲○○在附近負責把風，推由丙○ ○進入前揭棄屍之草叢內，潑灑汽油至甲女屍體上，並以衛 生紙引燃火源而縱火燒屍，致甲女屍體之下肢（兩小腿及腳 燒焦變黑，右側脛骨腓骨露出，左側脛骨腓骨則燒斷，左腳 分離）、左腹（燒壞破洞，腸露出）、左上胸等部位遭到焚 燒，以此方式共同損壞甲女屍體（甲○○、戊○○、丁○○ 、丙○○所犯遺棄、損壞屍體部分，業經原審判處罪刑確定 ）。
五、嗣兒童辛○○於104年5月18日20時許，將甲女在○○○○公 園○○大橋下方遭丁○○等人毆打乙事告知少年王○○，少 年王○○再轉知其叔彭○○，彭○○乃在○○○○公園○○ 大橋下方及鄰近地區詳加尋找，復通報甲女就讀之學校，進 而聯絡代號0000-000000A即乙○○○（真實姓名、年籍資料 均詳卷）及警方加以尋找，迄104年5月21日10時許，始在○ ○○○公園○○大橋下方發現甲女生前穿著之內褲、鞋子及 隨身佩戴之電子錶、手電筒、鑰匙等物，並在附近草叢內， 發現遭汽油焚燒毀損，已明顯呈死後腐敗變化，且有大量蛆 蟲爬行之甲女屍體，而為警循線查悉上情。
六、案經乙○○○訴請及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新 竹地方檢察署檢察官相驗，由檢察官自動檢舉偵查後提起公
訴。
理 由
壹、審理範圍之確定
（一）檢察官起訴認被告5人所為，均係犯刑法第226條之1前段 強制性交而殺人罪嫌，被告丁○○、戊○○、丙○○、甲 ○○另涉犯刑法第247條第1項損壞遺棄屍體罪嫌。（二）原審判決之論罪
1、原審認被告5人毆打被害人甲女之際，並非基於殺人犯意 ，而係基於傷害之意，認公訴意旨此部分有誤，並認被告 5人係於見甲女因渠等之前揭毆打行為而昏迷倒地且無任 何反應，均明知渠等若不將甲女及時送醫救護，甲女極有 可能死亡，而皆負有防止甲女死亡結果發生之作為義務， 此時始係基於殺人未必故意之犯意聯絡，任令甲女於夜間 在人煙稀少之○○○○公園○○大橋下方現場昏迷倒地而 不顧，甲女因救治失時終致中樞神經性休克而死亡。因認 被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○均係犯兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項 、第302條第1項、第226條之1之成年人共同故意對少年犯 傷害罪、成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、 成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而 殺被害人罪，被告丙○○係犯刑法第277條第1項之傷害罪 、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第226 條之1二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害 人罪；並認被告丁○○等5人就上開剝奪行動自由罪與傷 害罪間，為想像競合，依刑法第55條規定，從較重之剝奪 他人行動自由罪處斷。
2、原審認被告丁○○所為成年人共同故意對少年犯剝奪他人 行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年 犯強制性交而殺被害人罪及損壞屍體罪，被告戊○○、甲 ○○所為成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、 成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而 殺被害人罪及遺棄屍體罪，被告丙○○所為共同犯剝奪他 人行動自由罪、二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交 而殺被害人罪及損壞屍體罪，被告己○○所為成年人共同 故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同 故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，均為犯 意各別，行為亦互殊，予以分論併罰。
3、原審就被告丁○○等5人所犯強制性交而殺被害人罪部分 ，均量處無期徒刑。
（三）檢察官、被告丁○○、甲○○、己○○對原審判決提起上
訴：
1、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為 之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之 部分，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴 而其全部必受影響者而言。檢察官對原審判決上訴，上訴 意旨略以：（1）原審認定被告5人於實施毆打行為時僅具 傷害故意等情，有認定事實不當之處；（2）被告等5人所 犯之情節實係最嚴重之罪行，僅判處被告等5人無期徒刑 ，量刑有違背法令之情形等語。堪認檢察官就原審判決認 定被告5人為傷害之部分及強制性交而殺被害人部分均提 起上訴，就原審判決損壞、遺棄屍體罪部分則未提起上訴 ，又本院認定被告丁○○等5人所犯剝奪他人行動自由罪 與強制性交而殺被害人罪間具有想像競合之裁判上一罪關 係（詳後述），揆諸前開說明，被告丁○○等5人所犯剝 奪他人行動自由部分，亦在檢察官上訴範圍內，自屬本院 審理範圍。
2、原審判決判處被告丁○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪 他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之 少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯損壞屍體罪，被告 丁○○僅對成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯 強制性交而殺被害人罪部分上訴，其餘罪刑未上訴。 3、原審判決判處被告己○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪 他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之 少年犯強制性交而殺被害人罪，被告己○○對原審判決上 開2罪全部上訴，嗣於本院前審撤回成年人共同故意對少 年犯剝奪他人行動自由罪之上訴。
4、原審判決判處被告戊○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪 他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之 少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯遺棄屍體罪，被告 戊○○並未上訴，除犯成年人二人以上共同故意對心智缺 陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，原審判處無期徒刑， 依刑事訴訟法第344條第5項規定，宣告無期徒刑之案件， 原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，至其 餘罪刑則未上訴。
5、原審判決判處被告丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪、二 人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪、共 同犯損壞屍體罪，被告丙○○並未上訴，除犯二人以上共 同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，原審判處無 期徒刑，依刑事訴訟法第344條第5項規定，宣告無期徒刑
之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審 判，至其餘罪刑則未上訴。
6、原審判決判處被告甲○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪 他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之 少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯遺棄屍體罪，被告 甲○○僅對原審判決認其犯成年人二人以上共同故意對心 智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪部分上訴，其餘罪 刑則未上訴。
7、綜上，原審判決關於被告丁○○、丙○○犯損壞屍體罪及 被告戊○○、甲○○犯遺棄屍體罪，因未據檢察官及被告 提起上訴，均已判決確定，並非本院審理範圍。本院審理 範圍乃公訴意旨所指被告丁○○等5人強制性交而殺被害 人罪部分，即原審判決認被告丁○○、戊○○、甲○○、 己○○所犯成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪 、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交 而殺被害人罪，及被告丙○○所犯共同剝奪他人行動自由 罪、二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人 罪部分，核先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 第1項及第159條之5第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第15 9條之5有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予 證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能 力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵， 且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護 訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之 理；與同條第2 項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或 發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原 本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權 益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據 調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再 行爭執之情形有別（最高法院103 年度台上字第1733號判決 參照）。經查，本判決所引用之下列供述證據，業經檢察官 、上訴人即被告丁○○等5 人及渠等之辯護人於原審、本院 準備程序表示同意作為證據，有原審審判筆錄、本院準備程 序筆錄可稽（原審卷五第15、21頁，本院前審105年度原侵
上重訴字第1號卷一第432至444頁），本院審酌被告等及其 等之辯護人前開同意作為證據之意思表示並無瑕疵，自非得 許渠等任意撤回該等同意；且上開證人之證述均經原審、本 院審理時踐行法定調查程序，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，符合適當性之要件，應認有證據能力。是被告己 ○○及辯護人雖於本院陳稱對於證人辛○○、庚○○、共同 被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○之供述未經交互詰問 部分無證據能力云云（見本院卷一第246頁），尚無足採。二、次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷 內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴 訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證 據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告丁○○等5人固坦承有共同妨害甲女自由 及毆打甲女，惟均否認強制性交而殺被害人犯行。被告丁○ ○辯稱：伊到○○公園打甲女，就是那一腳她的頭撞公佈欄 而已，伊後面連碰都沒有碰過她；到○○○○公園○○大橋 下方現場時，伊是踢甲女，甲女向後退，甲女的頭才撞到後 方公佈欄，而不是伊用手抓被害人甲女的頭去撞公佈欄；之 後渠等共同對甲女為加重強制性交時，伊沒有說「上」，也 沒有以手指進入甲女之性器內；渠等離去○○○○公園○○ 大橋下方現場前，伊沒有再碰甲女，所以沒有對被害人甲女 腹部猛力踹踢最後一腳，致甲女後腦撞擊地面云云；被告戊 ○○辯稱：伊承認教唆性侵但伊沒有性侵，沒有殺人之意， 只是單純想要教訓而已云云；被告甲○○辯稱：承認強制性 交，但否認有殺人犯意云云；被告丙○○辯稱：沒有殺人犯 意，就強制性交部分伊現在還懷疑我（性器官）有沒有放進 去，伊不知道有沒有放進去云云。被告丁○○、丙○○均坦 承損壞屍體犯行。經查：
一、被告丁○○（於原審、本院否認部分犯行，如後述）、戊○ ○、甲○○、丙○○（於本院否認部分犯行，如後述）、己 ○○（於本院否認部分犯行，如後述）於警詢、偵查、原審 及本院審理時，就前揭事實欄所載均明知被害人甲女為心智 缺陷之人且未滿18歲，仍於事實欄所示時地共同剝奪甲女之 行動自由、毆打甲女；並均同意被告戊○○提議對甲女為強 制性交，而推由被告丙○○及甲○○對甲女實施加重強制性 交行為；以及被害人甲女傷重昏迷倒地，且無任何反應，渠
等任令甲女於夜間在人煙稀少之○○○○公園○○大橋下方 昏迷倒地等事實供認在卷，並有渠等於警詢、偵查、原審審 理時之供、證述（見104年度相字第350號卷，下稱相卷，第 64、67至70、72至74、77頁反面、81、82、90頁反面至93、 167頁反面、168、181至183、186至188、190、191、194、1 95、200、201頁，104年度偵字第5775號卷，下稱偵卷，第 42至44、55至58、67至70、133、139至141、146至149、191 至193頁，104年度少連偵字第42號卷，下稱少連偵卷，第44 至46、114、116、117、141、142、145、146頁，原審卷五 第23至34、37至53、55至81頁）、證人即兒童辛○○、庚○ ○於警詢、偵查、原審審理之證述、證人即少年王○○、其 叔父彭○○、加油站員工廖○○、被告丁○○之友人蔡○○ 、受理報案警員黃○○、值勤消防員呂○○、蔡○○之友人 曾○○、○○○卡拉OK店員范○○於警詢、偵查之證述（見 相卷第9、11、52、53、55、109、110、174至176、178頁背 面、179、224至226頁，偵卷第104、105、118頁反面至120 、123、124、126、127、129、130、158、176、177、180頁 ，少連偵卷第9、10、12、13、40、41、110至112頁，原審 卷五第83至110 頁）在卷可稽；復有案發現場及蒐證照片、 證人即兒童庚○○、辛○○標示之○○大橋下現場位置圖、 臺灣新竹地方檢察署法醫檢驗報告書、相驗照片、法務部法 醫研究所104 年6 月4 日法醫證字第10400026610 號函檢附 之法醫清字第1045100500號血清證物鑑定書、同所104年7月 3日法醫理字第10400025430號函檢附之（104）醫剖字第104 1101969號解剖報告書、（104）醫鑑字第1041102064號鑑定 報告書、臺灣新竹地方檢察署相驗屍體證明書、性侵害案件 代號與姓名對照表、新竹縣竹東分局派出所110報案紀錄單 （報案時間：104年5月18日0時43分）、救護紀錄明細、新 竹縣政府104年6月8日府社助字第1040079621號函附之甲女 身心障礙鑑定表、甲女之中華民國身心障礙證明、犯案現場 照片、○○國小木棧道及○○大橋下現場夜間照片、○○大 橋下現場位置圖、「○○網咖」內部及門口監視器錄影擷取 照片、路口監視器錄影擷取照片、加油站錄影監視器擷取照 片、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄（受執行人：甲○ ○）、扣押物品目錄表、新竹縣政府消防局104年5月17日至 18日間消防局勤指中心電話報案錄音譯文、臺灣新竹地方檢 察署檢察官104年6月22日勘驗新竹縣政府消防局提供被告丙 ○○報案錄音光碟之勘驗筆錄、新竹縣政府消防局104年6月 17日竹縣消指字第1043002402號函附之104年5月18日報案人 資料、案件處置流程表、新竹縣政府警察局104年6月25日竹
縣警鑑字第1043007187號函附之現場勘察報告、被害人甲女 屍體解剖照片、被害人衣物照片等附卷可佐（見相卷第13至 24、228、234、第237 至263 、266 頁〈相驗照片、甲女姓 名及代號對照表置於該卷末證物袋〉，偵卷第103至103-2、 161至174頁〈甲女之身心障礙證明置於該卷末證物袋〉，少 連偵卷第50至60、64至66、70至100、103至105、118至139 頁），暨被告甲○○所有之黑色安全帽1頂扣案可資佐證（ 見少連偵字卷第96頁），被告丁○○、戊○○、甲○○、丙 ○○、己○○等人上開不利於己之供述與事實相符，堪予採 信，該等事實，均可認定。
二、被告丁○○等5人在○○○○公園對甲女共同為如事實欄三 之長時間輪番暴力毆打、掌摑、拉撞、踹踢、石塊敲擊，致 甲女頭部多次受撞擊及共同強制性交之犯行：
（一）證人即兒童庚○○於偵訊時證稱：我和甲女是朋友，我們 認識1年；我知道甲女有身心障礙，她自己有和我說，丁 ○○等人知道甲女有身心障礙，因為他們都覺得甲女怪怪 的，就講話聽不清楚；我認識丁○○，辛○○帶著我們認 識的，我認識那天一起打甲女的人，他們和丁○○是兄弟 ，我知道他們為何要打甲女，因為甲女罵丁○○的老婆； 在○○國小甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○和 我有打甲女，己○○在那個時候沒有打，是戊○○威脅我 和辛○○，如果我們不打，他們就打我們，辛○○掌甲女 巴掌，在○○國小甲女一直叫「啊」的慘叫，說「對不起 ，我錯了，不要打我」，己○○在旁邊看，幾個大人都有 說「你罵我嫂嫂，我們都不敢罵，你敢罵」，丁○○說「 你罵我老婆」，後來有一個散步的女生說不要打了，甲女 跑掉，我們當中成年人之一，就拿竹子追著甲女，撞到甲 女，甲女跌倒，那個人就拿竹子一直打，甲女說不要打， 很痛；○○公園離○○國小很近，約1、2分鐘就到了，到 ○○公園時大人先罵甲女再打她，是丁○○把甲女的頭撞 公佈欄；到○○公園丁○○就問甲女為何嗆我老婆，甲女 不回答，甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○就打 甲女；我沒講話也不想打，戊○○就說換我打，他拿安全 帽靠著我，他說如果我不打，他就要打我，我不敢不打， 我就拿像雞蛋大的石頭丟甲女，我只有丟甲女一下，我丟 到甲女的手；（問：在○○公園時，誰有用石頭打甲女？ ）是要問用丟的還是打的？我、戊○○都有丟石頭，戊○ ○也有丟到，戊○○丟2、3次；辛○○有拿石頭打甲女的 頭頂，因為甲女的頭是低下來的，打5到10次，石頭菱形 ，比我的手掌大一點；（問：辛○○打甲女的頭是用力打
還是輕輕的？）很像很用力；辛○○打甲女頭時，我有聽 到咚咚的聲音，是性侵前，打完後，別人再打一下就性侵 了，我用石頭丟她，還有其他的男生也有打她；後來戊○ ○和甲女說「我給妳二條路走，一條是被強姦，另外一條 路被打」，甲女臉腫起來說還是被強姦好了，戊○○說「 還敢說還是」，就踹甲女的腳，甲○○、丙○○就強姦甲 女；丙○○原本要幫甲女脫褲子，甲女說還是我自己脫好 了；我在遠遠的地方有稍微轉過去看到甲○○、丙○○強 暴甲女的動作；（相卷第228頁）照片所標示1、2、3所示 ，1是打她的地方，2是性侵的地方，3是性侵完之後帶去 那個地方，講一些事情給甲女聽，後來又再次打她的地方 ；甲女在一個很暗的地方，坐著被男生踹來踹去，丁○○ 踹的很用力，丁○○、丙○○、甲○○、戊○○踹甲女的 頭和臉，他們四個男生踹甲女，全身都踹；（問：有無踹 到頭？）頭比較多；己○○是等到快離開公園時才打甲女 ；後來我們就一起到○○○卡拉OK唱歌，是騎二台機車去 的；（問：甲女是何時哭？）一直都在哭，在○○公園也 一直在哭；（問：在○○公園時，甲女有說不要打她或是 慘叫？）一直叫，也一直說不要打她；（問：在○○公園 時，何時是沒打她，還是一直在打她？）就一直在打她；