臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3730號
上 訴 人
即 被 告 楊大慶
選任辯護人 林世昌律師（法扶律師）
王耀緯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院107 年度訴字第168 號，中華民國107 年11月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第13785 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊大慶民國一百零五年一月十九日犯販賣第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
楊大慶明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、楊大慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，亦係經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓及販賣， 竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用0000 000000號行動電話之通訊軟體iMessage作為聯絡之用，於民 國105 年1 月19日下午2 時59分許前之同日某時，以將甲基 安非他命1 包（重量未逾加重其刑之標準）放在菸盒內，再 將該菸盒放置在林韻芬位於臺北市○○區○○街00巷0 號住 處樓下樓梯間之方式，無償轉讓甲基安非他命予林韻芬。 ㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用00 00000000號行動電話作為聯絡之用，於民國105 年11月3 日 上午4 時14分許至5 時7 分許間某時，在其停放於臺北市○ ○區○○街000 號臺北醫學大學附設醫院附近全家便利商店 前之小貨車上（起訴書略載為在臺北醫學大學附設醫院附近 ），以新臺幣（下同）1 千元之價格販賣甲基安非他命1 包 予楊嘉宜而牟利。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供 述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力 ，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈上揭轉讓甲基安非他命予林韻芬之犯罪事實，業據被告坦 承不諱，且經證人林韻芬於偵訊時證述在卷，並有證人林 韻芬行動電話通訊軟體iMessage訊息擷圖照片在卷可稽（ 偵卷第37頁），上開擷圖照片中，被告於1月19日下午2時 59分告知林韻芬「妳要的東西我已經放在樓下樓梯間菸盒 內」，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。 ⒉公訴意旨雖認被告於上開時地是以3 千元之價格販賣甲基 安非他命予林韻芬，乃林韻芬於同日先匯款3 千元至被告 使用之中國信託銀行帳戶後，被告始以上揭方式交付甲基 安非他命而為交易。惟查：
⑴證人林韻芬於警詢、偵訊中固證稱：其於上開時地係以 3 千元之價格向被告購買甲基安非他命等語，並提出曾 於105 年1 年19日凌晨0 時11分匯款3 千元至被告中國 信託銀行帳戶之自動櫃員機交易明細翻拍照片為佐證（ 偵卷第38頁），然按施用毒品者之指證某人為販毒之人 ，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其 陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真 實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理 ，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其 證據上之價值（最高法院101 年度台上字第1681號判決 意旨參照）。本案警方偵辦之緣由，係證人林韻芬於10 5 年2 月3 日凌晨2 時9 分許撥打110 報案，報案指稱 被告販賣毒品，當日晚上證人林韻芬即前去臺北市政府 警察局內湖分局製作警詢筆錄，其除指證被告販賣毒品 甲基安非他命給伊外，其並提出前揭自動櫃員機交易明 細，以及行動電話通訊軟體iMessage訊息擷圖照片為佐 據。觀之證人林韻芬該次警詢中，雖陳述：我在105 年 1 月18日用微信跟被告聯絡，說「我要買3000元」（指
安非他命），他說他在我家附近，叫我匯款給他，他說 不匯款的話就不要交易了，所以我19日凌晨0 點11分就 匯到他中國信託銀行帳戶，然後在當天下午2 點59分他 傳手機簡訊告訴我毒品放在樓下樓梯間的菸盒裡，我收 到簡訊之後下去找，真的有拿到，但數量比之前更少， 我很生氣等語（偵卷第32之2 頁），並提出「通訊軟體 iMessage訊息擷圖照片」給警方，然其卻未一併提出「 通訊軟體微信（WeChat）訊息擷圖照片」以佐證其所稱 以微信向被告表示欲購買3000元之事，其謂：因為微信 對話內容我都會刪除云云（偵卷第28之2 頁），如此選 擇性地提出證據，其所述之憑信性難謂無疑。
⑵證人林韻芬所提出之數張通訊軟體iMessage（下稱iMes sage）訊息擷圖照片中，固可見被告曾以通訊軟體微信 （WeChat，下稱微信）傳送其中國信託銀行帳戶帳號之 訊息予證人林韻芬（偵卷第41頁，按：證人林韻芬是先 將微信訊息擷圖後，再於iMessage其與被告之對話當中 貼上此微信擷圖），然而，該則由被告傳送中國信託銀 行帳戶帳號予證人林韻芬之微信訊息，既看不出日期， 亦看不出被告傳送帳號之原委，無從據此即謂被告傳送 帳號確是為了要求證人林韻芬匯入購毒款。
⑶被告與證人林韻芬之所以認識，係因被告是載送證人林 韻芬從事性交易之馬伕，此據其2人陳述在卷（偵卷第8 至10、32之2頁，原審卷第92、224頁），而證人林韻芬 雖稱其是從105年1月15日開始認識被告（偵卷第33之1 頁），但由證人林韻芬於警詢時提出之數張iMessage訊 息擷圖照片中，其向被告表示「你每次發脾氣或傷害我 我都一次次讓著你」、「你自己說要離開，我近況乾你 屁事」、「誰之前還先密我在幹嘛」等語以觀（偵卷第 37、40、41頁），證人林韻芬應非如其警詢所述是從10 5年1月15日才開始認識被告，從而，在在足見證人林韻 芬之陳述有所保留，仍有可堪置疑之處，難以遽認其檢 舉指稱於上開時地以3千元之價格向被告購買甲基安非他 命乙節，確真實可信。
⑷從而，本「罪疑為有利於被告認定」之證據法則，被告 既有可能只是轉讓甲基安非他命予林韻芬，未從中取得 價金或好處，無法證明林韻芬匯給被告的3 千元確是為 了購買甲基安非他命，自無法認定被告係本於販賣營利 之意，而交付甲基安非他命予林韻芬。
⒊綜上所述，此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命予林 韻芬之犯行洵堪認定。
㈡事實欄一㈡部分：
訊據被告固坦承有於上開時間，在其停放於臺北醫學大學附 設醫院附近全家便利商店前之小貨車上交付甲基安非他命予 楊嘉宜之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行， 辯稱：楊嘉宜叫我幫她跟別人拿甲基安非他命，因為我沒有 辦法跟別人拿到，我跟她說我身上還有一些，如果妳要就給 妳，我沒有向楊嘉宜收錢云云。經查：
⒈上揭犯罪事實，業據證人楊嘉宜於偵訊及原審審理時證述 綦詳（偵卷第112 至113 、155 至158 頁，原審卷第140 至158 頁），且有臺北醫學大學附設醫院105 年11月3 日 監視錄影畫面翻拍照片6 張在卷可佐（偵卷第21頁）。 ⒉查被告於105 年11月3 日上午3 時53分許，曾以其000000 0000號行動電話撥打電話予證人楊嘉宜，該通電話中，證 人楊嘉宜向被告表示「那你就先回去嘛，我不是說我還有 」，被告則稱「我今天會幫妳跑這一趟不是因為我缺錢什 麼，我跟妳講真的這個再來就不一定拿得到了…如果妳要 我把身上都給妳沒有關係」，被告嗣又稱「我跟妳講啦， 妳把我當最後1 次幫妳也有可能啦，不是我不想出，現在 外面真的刁得太厲害了啦，而且不是妳想要拿多少的量妳 就可以拿少量，現在是被別人都被控制住了，我有時候都 只能拿4 個不到8 ，那這樣做有什麼意義，妳聽得懂我的 意思」，證人楊嘉宜又稱「我懂，那又如何…你就告訴我 你多久到…」，被告復稱「現在3 點50，抓4 點10分在這 等嘛」、「我會走到急診室裡面」等語，有通訊監察譯文 及通訊監察書在卷可按（偵卷第15之1 、60之1 至60之2 頁），觀諸上開通話內容，參以被告於警詢時坦承上開通 話中是在談論毒品（偵卷第12至13頁），足以見當天證人 楊嘉宜在電話中，原本是向被告表示不需要甲基安非他命 ，然而，被告仍一再表示貨源有限，持續遊說證人楊嘉宜 與之交易，且由被告向證人楊嘉宜稱「我今天會幫妳跑這 一趟不是因為我缺錢什麼」乙語，益證渠2 人間所談論的 正是以金錢換取毒品之事，電話中，雙方亦已約定將於同 日上午4 時10分許碰面交易。故證人楊嘉宜證稱渠2 人於 同日上午4 點多在臺北醫學大學附設醫院旁碰面後，其向 被告購買甲基安非他命等語，有補強證據為佐，可以確信 為真實。
⒊況查，被告於警詢時原係辯稱：105 年11月3 日之所以與 證人楊嘉宜相約見面，是因為其身上沒錢，要跟證人楊嘉 宜借錢，其開口借2 千元，借到1 千多元，證人楊嘉宜在 臺北醫學大學附設醫院附近全家便利商店前小貨車上把錢
交給伊，其借到錢後，才將甲基安非他命無償提供給證人 楊嘉宜云云（偵卷第11至13頁），其於偵訊時，仍稱當天 之所以前去與證人楊嘉宜見面是因為要跟楊嘉宜借錢，惟 改謂：證人楊嘉宜非當天交付借款，而是於隔日或隔2 、 3 日始交付借款1 千元云云（偵卷第102 、156 至157 頁 ），徵諸前述被告於105 年11月3 日上午3 時53分許與證 人楊嘉宜電話通話之內容，完全並無所謂欲借錢之事，足 見被告所辯顯不可信。被告嗣於原審、本院再改稱：向證 人楊嘉宜借錢是105 年11月3 日之後的事云云（原審卷第 23 4至235 頁，本院卷第122 頁），一再變更供詞，所辯 顯非實在。
⒋辯護人雖質疑證人楊嘉宜就105 年11月3 日交易當天交付 被告之金額無法確認，且對於其有無當場在被告小貨車上 施用毒品之陳述前後不一云云，惟常人之記憶常隨時間之 流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人 之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或 年齡大小而有所差別，查：
⑴關於交付被告之金額：
查證人楊嘉宜於偵訊時證稱：這次交易不是1 千就是2 千，2 千元是買1 克，1 千元就是散的量。…我記得這 次好像是2 千元（偵卷第112 背面至第113 頁），及於 原審證稱：我知道那天不是1 千元就是2 千元，…若只 有幾百元，被告有可能會跑過來嗎？當然一定是有1 至 2 千元，但若要問我究竟是1 千元或2 千元，我真的是 忘記了，我可以確定的是，最多就是2 千元，不可能再 多了等語（原審卷第149 、152 頁），衡情僅係因時隔 已久，故其對於交易金額究竟是1 千元或2 千元，已無 法十分肯定，但其自始至終對於以金錢向被告購買甲基 安非他命乙情，均證述明確，佐以前述105 年11月3 日 通訊監察譯文所示渠2 人間之通話內容，足認渠2 人間 確係金錢交易，而非無償贈與甲基安非他命，至無疑問 。殊不得以證人楊嘉宜嗣後對於交易之金額不十分肯定 ，即謂其所述均不可採信。
⑵關於有無當場在被告小貨車上施用毒品：
查證人楊嘉宜於偵訊中證稱：在小貨車上施用，剩下的 就帶回病房（偵卷第113 頁），嗣於原審審理時，經提 示臺北醫學大學附設醫院監視錄影畫面予證人楊嘉宜後 ，其則證稱：這次是因為被告找我，叫我下去拿，我是 單純下去拿，我拿完就走了。現在我想起來了，我不是 作偽證，被告不是第一次去醫院找我，所以我一直以為
那天就是那天，結果並不是。在被告車上以玻璃球施用 毒品是另一次等語（原審第151 至152 頁），就此，證 人楊嘉宜之陳述雖未盡一致，但其對於向被告購買甲基 安非他命此一基本事實，始終證述如一，至於交易完成 後在被告小貨車上施用毒品與否，實無礙於交易毒品之 真實性，自不得以此之陳述非一致，而認證人楊嘉宜關 於向被告購毒之證詞非可採信。
⒌辯護人復為被告辯稱：證人楊嘉宜於原審證稱施用一套甲 基安非他命需時10幾分鐘，但依卷附臺北醫學大學附設醫 院監視錄影畫面翻拍照片所示，證人楊嘉宜與被告於105 年11月3 日4 時14分59秒在急診室外見面，於4 時20分3 秒即出現在醫院中央走廊，其間相隔僅「6 分鐘」，與證 人楊嘉宜所稱施用甲基安非他命需時10幾分鐘不符，故證 人楊嘉宜證述交付毒品及吸食毒品之時間，與醫院監視錄 影畫面所顯示之時間不相合，其證述不可採云云。然查： ⑴辯護人雖以證人楊嘉宜於當日4 時20分3 秒行經醫院中 央走廊之事實（即偵卷第21頁編號4 畫面翻拍照片）， 主張：證人楊嘉宜於當日4 時20分3 秒業已與被告見完 面返回醫院。但查，證人楊嘉宜與被告見完面返回醫院 、行經中央走廊之畫面，其實應該是偵卷第21頁編號6 之畫面，畫面中顯示時間為當日5 時7 分11秒，針對此 節，證人楊嘉宜於偵訊中即已明確證述（偵卷第112 頁 背面）。
⑵證人楊嘉宜於偵訊中已證稱：偵卷第21頁編號1 至4 畫 面是其在醫院內行走，要去與被告交易毒品的路線（偵 卷第112 頁背面）。至於編號4 畫面顯示時間為當日「 4 時20分3 秒」，同頁編號5 所示渠2 人在急診室外見 面之畫面顯示時間反而為當日「4 時14分59秒」，考諸 編號4 、5 畫面並非由同一個監視器鏡頭所拍攝，而不 同的監視器顯示時間彼此間不免有所誤差，自不得以畫 面上顯示之時間，即謂編號4 畫面在時序上必是發生在 編號5 畫面之後。是辯護人主張：證人楊嘉宜於當日「 4 時20分3 秒」業已與被告見完面返回醫院云云，進而 指摘證人楊嘉宜之證述與醫院監視錄影畫面所顯示之時 間不相合、證述不可採云云，要非足取。
⒍證人楊嘉宜於105 年11月3 日，在被告停放於臺北醫學大 學附設醫院附近全家便利商店前之小貨車上，確有向被告 購買甲基安非他命之事實，業如前述。其交易時間，應是 在當日上午4 時14分許至5 時7 分許間某時。至於交易金 額，公訴意旨雖認係2 千元，然查，證人楊嘉宜前於105
年10月27日固曾傳簡訊向被告表示「我要2 千的酒，你方 便何時能給？」，被告亦傳簡訊覆以「現在外頭縮死，有 的價錢2000一個而已，妳什麼時候要」，嗣因故並未成交 ，有通訊監察譯文存卷可參（偵卷第15之1 頁），惟衡諸 第二級毒品甲基安非他命係屬政府嚴厲查禁之違禁物，毒 品交易行情常因治安機關查緝而貨源不穩，交易價格極易 波動，自不能據此逕認被告於105 年11月3 日出售予證人 楊嘉宜之甲基安非他命售價亦為2 千元。況證人楊嘉宜於 偵訊、原審審理時迭次表示因時間已久，無法確認此次交 易金額究係1 千元或2 千元（偵卷第112 頁背面，原審卷 第148 至149 、152 頁），而被告於警詢時一度供稱當日 曾由證人楊嘉宜處取得1 千餘元（偵卷第11頁），是依罪 疑為有利於被告之原則，應認本次交易金額為1 千元。 ⒎按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號 判決意旨參照）。本案被告出面交付毒品予證人楊嘉宜， 須承擔警方查緝之高度風險，茍無利可圖，當無甘冒上開 危險，專程前去臺北醫學大學附設醫院，將價格昂貴、取 得不易之甲基安非他命無端供應楊嘉宜之理，是堪認被告 確係本諸營利之犯意，販賣甲基安非他命予楊嘉宜。又甲 基安非他命可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行 情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，本案 被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自 無從查得其販入前開毒品之真正價格及其因販賣予楊嘉宜 而獲得具體利潤之金額，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但既無事證足認其係按同一價格轉讓而未 牟利，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 ⒏至於辯護人於本院審理時復聲請傳喚證人楊嘉宜到庭云云 ，然查，證人楊嘉宜於原審審理時已到庭具結證述，並接 受辯護人之詰問。且辯護人於本院聲請傳喚證人楊嘉宜之 待證事項為「證人於原審有關毒品交易的時間、地點陳述 與卷內監視錄影器所顯示的時間顯有矛盾，且與證人在偵 查中之陳述亦存有矛盾，顯現證人在原審之陳述乃有不實 」（本院卷第210 頁），無非係就證人楊嘉宜在原審業已 證述之事項，欲再行詰問，為「同一證據再行聲請」，依
刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第4 款規定，本 院認無再傳喚詰問證人楊嘉宜之必要，併此敘明。 ⒐綜上所述，被告前揭所辯要屬卸責之詞，不足採信，此部 分事證明確，被告販賣甲基安非他命予楊嘉宜之犯行亦堪 以認定。
三、論罪及刑罰加重之事由：
㈠核被告楊大慶所為：
⒈事實欄一㈠部分：
⑴甲基安非他命已經行政院衛生署（即衛生署福利部）75 年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事 法規定之禁藥，同時屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得轉讓。明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。行為人轉讓甲基 安非他命予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，並構成藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪，上開2 罪名屬法規競合。
⑵本件被告所轉讓之甲基安非他命數量，並無證據證明已 逾行政院於98年11月20日發布之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2 條所定第二級毒品淨重10公克以上 。故依法規競合中「重法優於輕法」原則，擇一論處法 定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，不再論處 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓二級毒品罪。 ⑶是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，已如前述，並不可採。惟其起訴之 基本社會事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定，告以變更起訴法條之旨，爰依刑事訴訟 法第300 條規定，變更起訴法條。
⒉事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為 販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。 ㈢累犯加重部分：
被告曾因傷害案件，經本院以101 年度上易字第1988號判決 判處有期徒刑7 月確定，又因竊盜案件，經臺灣新北地方法 院以102 年度簡字第315 號判決判處有期徒刑3 月確定，上 開2 罪經接續執行，於102 年9 月27日執行完畢，又因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審 簡字第934 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月30 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒
刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均合於累犯規定。108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重 最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原 則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個 案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟 酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定 之適用。本院審酌被告有前述違反毒品危害防制條例等前科 ，經入監執行後，又再犯本案之罪，顯見其對刑罰之反應力 薄弱，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之 情形，故除所犯販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，依刑法 第65條第1 項規定不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項 累犯規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收（即事實欄一㈠部分）： ㈠原審論罪科刑，固非無見。惟本案事實欄一㈠部分，並無法 認定被告係本於販賣營利之意，而交付甲基安非他命予林韻 芬，被告所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，原審認 被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪， 尚有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，此部 分應由本院予以撤銷改判，定應執行刑部分，應一併撤銷。 ㈡爰審酌被告知悉禁藥即第二級毒品甲基安非他命具成癮性， 對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違 禁物，竟仍將之轉讓予林韻芬，助長毒品禁藥之泛濫，並有 礙檢警、司法機關對於防制毒品危害、維護人民健康之作為 ，對社會治安有高度危害，實有不該。兼衡其素行、犯罪動 機、目的、手段、情節，其自陳高中畢業之智識程度、離婚 、育有1 子，月薪約4 萬餘元，及其於警詢、偵審中坦承轉 讓甲基安非他命予林韻芬之犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。
㈢沒收部分：
按被告為事實欄一㈠之行為後，刑法關於沒收之規定先後於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根 基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不 生新舊法比較之問題。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前二段之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」現行刑法第38條第
2 項、第4 項定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上 揭修正後新法沒收之規定。查未扣案之門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告持之以iMessage作為 聯絡林韻芬之用，業如前述，為供犯罪所用之物，且該行動 電話屬被告所有，有其於偵訊中之陳述可參（偵卷第190 至 191 頁），爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
五、上訴駁回之理由（即事實欄一㈡部分）：
原審認被告犯事實欄一㈡之販賣第二級毒品犯行事證明確。 ㈠適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法 第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項 、第3 項等規定，並審酌被告被告已有毒品前科，理應知悉 第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟無視於 毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 販售第二級毒品甲基安非他命予楊嘉宜，致使毒害蔓延，而 染毒者為索得吸毒資金，多涉險而為竊盜、搶奪、強盜等財 產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該，且其未能坦承 全部犯行，難認有悔意；惟念及被告所販賣之甲基安非他命 數量為少量，惡性與販賣毒品之大、中盤商尚屬有別，兼衡 其前科素行、犯罪手段、犯罪情節、所生危害，暨其高中畢 業之智識程度、離婚、育有1 子，月薪約4 萬餘元等一切情 狀，量處有期徒刑7 年4 月。
㈡復就沒收部分說明：未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張 及搭配使用之行動電話1 支，係供被告為上開販賣第二級毒 品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，併依刑法第38條 第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又未扣案之被告販賣毒品實際已收取之價金 1 千元，係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前 段及第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就刑法第57 條規定事項詳為審酌，亦稱妥適。查被告販賣甲基安非他命 予楊嘉宜之時間，是在105 年11月3 日上午4 時14分許至5 時7 分許間某時，原判決誤載為該日「16時」14分許至20分 許，尚有未洽，應予更正，而此對於判決結果不生影響，尚 無因此將原判決撤銷改判之必要。又108 年2 月22日公布之 司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1 項累犯規定， 不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸
憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於 修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未 完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前有上述前科，並 經執行完畢，合於累犯規定，其經入監執行後，又再犯本案 之罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節 ，亦無加重最低本刑後過苛之情形，因認除無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘部分有加重其刑之必要。原審雖未及審 酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解 釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。 ㈣被告上訴主張：依證人楊嘉宜之警詢筆錄及偵訊筆錄，就10 5 年11月3 日當日收取款項的金額、地點、時間及是否施用 毒品等，所為之陳述，與其於107 年9 月19日原審審理程序 之證述，乃存有不一致及矛盾；證人楊嘉宜陳述交付毒品及 吸食毒品之時間，亦與醫院之監視畫面所顯示之時間不相合 ，故應認證人楊嘉宜之陳述不可採；且證人楊嘉宜於原審審 理中陳述「他有坑過我錢，我這個人也是忍耐有限的啦，人 家怎麼對你，你就怎麼對人家啊」等語，然被告並無所謂坑 楊嘉宜金錢，且楊嘉宜並未陳述所謂「坑錢」具體之相關事 實，顯見楊嘉宜對於被告存有挾怨報復之心態，而為不實陳 述，因之，楊嘉宜陳述有向被告購買毒品，並無可採。又被 告與楊嘉宜於105 年11月3 日通訊監察譯文之內容，未提及 毒品數量及價格，與販賣毒品無關，其中，被告更稱「如果 妳要我把身上都給妳沒有關係」，可知被告僅出於轉讓的意 思，並未要向楊嘉宜收取對價，不具有販賣之主觀意圖，本 案尚無法認定被告有販賣甲基安非他命予楊嘉宜之行為云云 。惟查：
⑴細觀證人楊嘉宜歷次之陳述，關於向被告購買甲基安非他 命之地點，其均稱是在被告停放於臺北醫學大學附設醫院 附近全家便利商店前之小貨車上，關於時間，其皆稱是於 105 年11月3 日上午4 點多，其陳述並無不一致之處。上 訴意旨指證人楊嘉宜關於地點、時間之陳述存有不一致及 矛盾云云，並不可採。
⑵辯護人辯稱：證人楊嘉宜就105 年11月3 日交易當天交付 被告之金額無法確認，且對於其有無當場在被告小貨車上 施用毒品之陳述前後不一，又證人楊嘉宜證述交付毒品及 吸食毒品之時間，與醫院監視錄影畫面所顯示之時間不相 合云云，均無可採，業經指駁如前。
⑶證人楊嘉宜於原審審理中雖曾陳稱「他有坑過我錢，我這 個人也是忍耐有限的啦，人家怎麼對你，你就怎麼對人家
啊」等語（原審卷第156 頁），但此乃其於原審審判長詢 以「被告有無向妳借過錢？」時，所為之回答，其所述僅 係關於其與被告間往來情形，顯無從以此即謂其證述購買 毒品情節是出挾怨報復之不實陳述。本案證人楊嘉宜證述 購買毒品之情節，是因有前揭通訊監察譯文、醫院監視錄 影畫面翻拍照片等證據足為補強，故可以確信屬實，上訴 意旨謂證人楊嘉宜對被告存有挾怨報復心態而為不實陳述 云云，乃不足取。
⑷被告於105 年11月3 日上午3 時53分許撥打予證人楊嘉宜 之該通電話中，是在談論毒品，此有被告於警詢中之供述 可證（偵卷第12至13頁）。而證人楊嘉宜在電話中，原本 是向被告表示不需要甲基安非他命，然被告仍一再表示貨 源有限，持續遊說證人楊嘉宜與之交易，雙方遂約定將於 同日上午4 時10分許碰面交易等節，本院已詳述如前。上 訴意旨仍指該通電話內容與販賣毒品無關云云，洵非可採 。而該通電話中，被告所稱「如果妳要我把身上都給妳沒 有關係」之「給」，其意涵有多種可能（例如：「賣給」 、「送給」、「交給」等等），自應綜合前後連貫之語句 始能正確理解談話雙方之語意。上訴意旨僅執被告所說「 如果妳要我把身上都給妳沒有關係」一語，即稱被告僅出 於轉讓的意思，並未要向楊嘉宜收取對價云云，殊不足取 。
㈤綜上，被告否認販賣甲基安非他命予楊嘉宜，並不可採，其 此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七