臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2328號
上 訴 人
即 被 告 蔡耀霆
選任辯護人 段誠綱律師
選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度訴緝字第18號，中華民國107年6月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵緝字第684號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡耀霆明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可 ，不得非法持有及販賣，竟與陳則諭（經原審法院以101年 度訴字第215號判決判處應執行有期徒刑8年，再經本院以10 1年度上訴字第3024號判決駁回上訴確定）意圖營利，基於 販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由蔡耀霆負責提 供愷他命及購毒者之聯絡名單予陳則諭，並共同持用門號 0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者間聯絡 毒品交易事宜工具，分別於附表一編號１至所示時間、地 點，以如附表一編號１至所示方式、價格，共同販賣愷他 命予楊舒婷，共計14次，其中如附表一編號１至所示各次 交易，並向楊舒婷收取各次如附表「販毒所得」欄所示之販 毒價款，至如附表一編號至所示各次交易之販毒價款， 則因楊舒婷積欠而未取得；以及於附表一編號所示時間、 地點，以如附表一編號所示方式、價格，共同販賣愷他命 予真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿賓」之成年男子（下稱 「阿賓」）1次，並向「阿賓」收取如附表一編號「販毒 所得」欄所示之販毒價款。而上開毒品交易若係由陳則諭出 面交付愷他命予購毒者，陳則諭即於收取販毒價款並記入帳 冊後，將價款繳回蔡耀霆，與蔡耀霆拆帳而朋分販毒所得新 臺幣（下同）2萬1,000元。嗣於民國100年3月8日晚間8時40 許，桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園 分局偵查隊員警途經陳則諭位於桃園縣桃園市（現改制為桃 園市○○區○○○路0段000巷0號住處，因嗅到屋內傳出愷 他命氣味，乃出示證件、表明身分並經陳則諭同意後，進入 屋內搜索，扣得如附表二所示之物，以及與本案無關之如附 表三所示愷他命，並經陳則諭於警詢時供出其販賣愷他命予 楊舒婷及「阿賓」之毒品來源乃蔡耀霆，及其與蔡耀霆上開
共同販賣毒品犯行，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人陳則諭於警詢時關於被告之證述為傳聞證據，且經上訴 人即被告蔡耀霆及其辯護人爭執證據能力（本院卷第187、 357頁），復無同法第159條之2或之3所定情事，自無證據能 力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞 證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之 相關供述證據（除證人陳則諭警詢外之其餘供述證據），檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意 見而不予爭執（本院卷第187、357頁），亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反 法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故此部分證據資料均有證據能力。
三、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、就附表一編號１至與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷部分
：
被告有於附表一編號１至所示時間、地點，以附表一編號 １至所示方式、價格，與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷 10次，並向楊舒婷收取各次如附表一「販毒所得」所示之販 毒價款之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵緝字第684號卷第17頁至第18頁，原審訴字卷第436 號卷第12頁反面，原審訴緝字第18號卷第22頁、第62頁，本 院卷第200頁、371頁），核與證人陳則諭於偵查及原審之證 述、證人楊舒婷於另案偵查及審理時（即陳則諭就附表一編 號１至被訴販賣第三級毒品案件）之證述情節大致相符（ 見偵字第8692號影卷一第78頁至第81頁、第115頁至第116頁 ，偵字第16452號卷13頁至第15頁，原審訴字215號影卷二第 18頁反面至第26頁反面，原審訴緝字第18號卷第49頁至第50 頁、第51頁正反面），並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、帳冊資料、遠傳資料查詢（門 號0000000000號申登人係楊舒婷、門號0000000000號申登人 係陳則諭）、門號0000000000號與門號0000000000號通聯紀 錄、門號0000000000號與門號0000000000號通聯紀錄等件影 本各1份在卷可稽（見偵字第8692號影卷一第13頁至第15頁 、第25頁至第38頁、第59頁至第61頁、第62頁）。足認被告 之自白與事實相符，是此部分之事實堪予認定。㈡、就附表一編號至被訴與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷 、「阿賓」部分：
訊據被告矢口否認有此部分之犯行，辯稱：伊於附表一編號 至之時間已與陳則諭拆夥云云；其辯護人則為被告辯護 以：陳則諭證稱確實有與被告拆夥，但沒有把拆夥的時間點 講清楚，但陳則諭承認有把拆夥的情事告訴曾宇鋐。而曾宇 鋐在原審時表示陳則諭告訴他，他與被告在100年農曆年前 就已經拆夥，而農曆過年不可能到3月，所以可以證明陳則 諭與被告在100年2月底之前確實已經拆夥。而扣案之帳冊， 依卷內照片來看，警方已經把帳冊內頁拆下，檢察官所稱之 最後一頁，沒有證據可以證明。陳則諭3月8日被查扣之毒品 與被告無關，其來源另有其人云云。經查：
⒈陳則諭有於附表一編號至所示時間、地點，以如附表一 編號至所示方式、價格，販賣愷他命予楊舒婷4次及「 阿賓」1次，並向「阿賓」收取如附表一編號「販毒所得 」欄所示之販毒價款，至於附表一編號至所示各次交易 之販毒價款，則因楊舒婷積欠而未取得等情，業據證人陳則 諭於原審證述屬實（見原審訴緝字第18號卷第49頁），核與 證人楊舒婷於另案偵查及審理時證述之情節大致相符（見偵
字第8692號影卷一第78頁至第80頁、第115頁至第116頁；原 審訴字第215號影卷二第18頁反面至第26頁反面），且證人 陳則諭此部分販賣第三級毒品之情節，業經原審以101年度 訴字第215號判決，就附表一編號至各判處有期徒刑1年 、附表一編號判處有期徒刑1年2月，並經本院以101年度 上訴字第3024號判決駁回上訴而確定在案，此有前開判決書 及陳則諭之前案紀錄表1份在卷考（見本院上訴字第3024號 影卷第7頁至第19頁、第84頁至第97頁，原審訴緝字第18號 卷第28頁至第30頁），而被告及辯護人對於陳則諭有為附表 一編號至所示販賣愷他命犯行之客觀事實亦不爭執（見 本院訴緝字第18號卷第24頁），是此部分事實應堪認定。 ⒉證人陳則諭於偵查證稱：伊之前在警詢、偵訊及法院審理時 供承與被告共同販賣愷他命予楊舒婷、「阿賓」乙節，均是 屬實。兩人有互相交付對方住處的鑰匙，所以伊可以進入被 告住處（即在○○國小附近的社區），被告亦可以進入伊的 住處，但一開始是被告先來伊的住處，後來才是伊到被告住 處。被告在伊的住處或伊在被告的住處，被告再把愷他命提 供予伊，等伊賣完之後回到伊的住處或被告的住處，再將全 部的販毒所得交給被告。被告當時是使用王八卡，常常更換 手機門號，伊是使用門號0000000000、0000000000號行動電 話與被告聯繫，嗣後有將上開門號0000000000號行動電話交 予被告使用，是以伊亦曾以門號0000000000號行動電話打電 話給被告所使用之門號0000000000號行動電話。兩人沒有固 定的輪班時間，誰醒著就由誰前去販賣愷他命，而且上開門 號0000000000、0000000000號行動電話，兩人在不特定的時 間會輪流使用，伊通常將其中一支行動電話交予被告使用， 自己則留下另一支行動電話，但門號0000000000號行動電話 到後期最主要是由被告在使用。又被告的綽號是「小胖」或 「阿伯」，偵字第8692號影卷一第29頁、第38頁帳冊上的「 小胖」均是指被告，尤其在第38頁的「小胖補」是指有人賒 帳，被告幫忙他補等語（見偵字第16452號卷第14頁至第15 頁）；於原審證稱：伊於本案起訴書附表編號１至所示時 間、地點，分別販售如起訴書附表編號１至所示毒品數量 及價格予楊舒婷、「阿賓」。楊舒婷雖然稱都是由伊出面交 付愷他命，但事實上伊與被告均有交付過愷他命給楊舒婷， 而且伊交付給楊舒婷的愷他命也是被告所提供，所以算是伊 與被告兩人一起販賣愷他命。門號0000000000、0000000000 號行動電話，其中一支號碼平常是由伊在使用，迄今已隔4 、5年左右，伊已經忘記是哪一支號碼，但兩支行動電話均 是作為販毒使用，伊與被告都會輪流使用上開行動電話，且
接電話的人不一定是出面交易毒品的人，由誰輪早班、晚班 也不一定，但是伊收回來款項均是交給被告。兩人是從100 年1月開始合作販賣愷他命，合作至伊被查獲（即100年3月8 日）為止，而且販毒所得全部交給被告處理，伊當時都有沒 有分到，只有在過年以前需要用錢，有向被告拿1萬元以上 ，但伊已經記不得確實的數字。伊沒有門路可以拿到愷他命 ，只有被告才有門路可以拿到愷他命，所以愷他命都是由被 告提供，販毒所得也是歸被告在管理，伊想要拿錢，均要取 得被告同意（見原審訴緝字第18號卷第49頁至第50頁、第51 頁正反面）；於本院亦證稱門號0000000000、0000000000號 行動電話伊與被告都有使用，拆夥前愷他命都是被告在拿， 且於本院作證時因時間已久，有些事情伊不確定，但地院審 理之陳述為實在等語（本院卷第343頁、347頁、349頁）。 核與
⑴證人楊舒婷於另案審理時證稱：伊的藥頭只有陳則諭，沒 有其他人，而且每次出面與伊交易愷他命之人，不一定是陳 則諭，還有其他人，亦有伊打電話過去是由別人接聽，但最 後是由陳則諭出面交易愷他命。伊有看過偵字8692號影卷一 第23頁相片中之人（即被告），被告亦有拿過愷他命給伊等 語（見原審訴字第215號影卷二第23頁至第24頁反面）；⑵ 證人張瑋珊於偵查結證稱：伊於100年2月農曆年節前、後， 與配偶葉宸瑋待在陳則諭住處時，有看見被告將愷他命交予 陳則諭販賣3、4次，亦看見陳則諭將販毒所得回帳給被告。 伊當時在旁邊有聽到被告與陳則諭的對話，才知道被告將愷 他命交予陳則諭是要陳則諭去販賣愷他命，而且被告所交付 的愷他命是分成好幾包裝袋，一看就知道是要陳則諭去販賣 。被告還沒拉陳則諭一起販賣愷他命時，伊與葉宸瑋一個月 會向被告拿價值400元的愷他命1公克1、2次，伊知道陳則諭 與被告一起販賣愷他命後，伊還是繼續向被告拿愷他命等情 （見偵字第8692號影卷一第99頁至第100頁；偵字第16452號 卷第15頁）相符。並有遠傳資料查詢、門號0000000 000與 楊舒婷0000000000之通聯紀錄、門號0000000000與「阿賓」 0000000000之通聯紀錄、門號0000000000與楊舒婷00000000 00之通聯紀錄、門號0000000000與「阿賓」0000000000之通 聯紀錄、門號0000000000之通聯紀錄、楊舒婷0000000000與 門號0000000000、0000000000之通聯紀錄、門號0000000000 之通聯紀錄（偵字第8692號卷一第59至70頁）及帳冊資料（ 偵字第8692號卷一第25至38頁）附卷可佐。可見證人陳則諭 證述愷他命來源係由被告所提供、販毒所得亦全部交由被告 管理，門號0000000000、0000000000號行動電話係兩人使用
做為與購毒者間聯絡毒品交易事宜之工具，並由被告提供愷 他命交予陳則諭前往販賣，且陳則諭向購毒者收取之價款記 入帳冊後，再將款項繳回被告處理等情，應屬可信。 ⒊被告雖稱其於附表一編號至之時間已與陳則諭拆夥云云 。然查：
⑴證人陳則諭於原審證稱生意最後一天是3月8日（按101年） ，即被抓那天，帳冊最後一頁記一筆記「四大一中阿賓六千 加一，收12500回掉了」是指有交易成功，伊有收到錢，伊 所有的帳全部交給被告，被查獲當天，伊與阿賓有有交易買 6000元的愷他命，帳冊的最後一頁記載的日期就是3月8日代 表當天有賣了六千元的愷他命，是四大包並且附贈一中包的 愷他命給阿賓等語（原審訴字第215號影卷一第47頁反至第4 9頁），佐以由門號0000000000號之通聯紀錄觀之，3月8日 下午4時59分及5時30分各接了一通阿賓打來之電話（偵緝字 第864號卷第64頁），足認證人陳則諭所述最後一天交易為 100年3月8日應屬實在。又證人陳則諭於本院審理時證稱帳 冊的最後一頁寫「大皓程（-1500）小胖補」，是大皓程欠 1500，「小胖補」的意思就是小胖會補進去，「小胖」指的 是被告（本院卷第350頁）。且被告於偵查中亦自承其綽號 為「小胖」（偵緝字第864號卷第17頁）。是足認該帳冊所 載之「小胖」為被告無訛。辯護人雖辯稱扣案帳冊警員業已 拆散影印，故時序混亂，無法證明最後一頁之日期為3月8日 云云。惟查本案帳冊雖因銷燬而無法調閱，然依卷附帳冊之 排列順序（偵字第8692號卷一）：第25頁有載「2／3」，第 26頁有載「2／4」，第36頁有載「3／4」，可見均有按時間 先後排列，而上開賣予阿賓之記載係在第38頁，顯然其時間 應在3月4日之後。且帳冊如果係拆開影印，則每頁靠左邊之 邊線及文字應可清楚影印。然由卷帳冊之影印痕跡觀之，其 靠左邊之文字均有被切斷未完整影印之痕跡，且左下方有翻 頁之弧形線，甚至第26、27、28、29、30、32、34均有橫跨 二頁之中線痕跡。而第25頁之帳冊影印頁即為同卷第44頁相 片所示之帳冊右頁，依其裝訂情形亦可見該頁（即第25頁之 帳冊影印頁）並未被拆下，可見如上所述偵緝卷第25至38頁 該帳冊內頁並未被拆解，而係以原本翻頁之方式影印。況該 帳冊在「3／4」後，有一頁尚記載「留幾佰給我不然我完全 沒錢了」，如該帳冊於100年2月底以後僅係陳則諭個人在使 用，陳則諭何需作此留言。且如上述，陳則諭在100年3月4 日後之記帳，還特別在帳冊記載被告，若被告已與陳則諭拆 夥，陳則諭豈會繼續沿用該本帳冊，並作無任何實益記載。 ⑵辯護人又為被告辯稱門號0000000000號之手機於100年2月底
與陳則諭拆夥後即交還陳則諭云云。然如門號0000000000及 門號0000000000於100年3月起即均由陳則諭在使用，依常理 陳則諭當不會有以該兩支門號互打之情形，然由門號000000 0000於100年3月之帳單觀之，0000000000之門號於100年3月 5日、6日、7日、8日均有與門號0000000000門號通聯之紀錄 ，最後一通係3月8日凌晨3時43分。可見門號0000000000門 號之手機於上揭通聯時顯非由陳則諭持用。而參酌證人陳則 諭如前所述，其於偵查、原審、另案審理及本院審理時始終 稱0000000000門號手機係由其與被告二人使用，並未提及有 交予第三人使用之情形，足認100年3月5日、6日、7日及8日 凌晨3時43分以0000000000門號與陳則諭通話者應係被告。 ⑶被告於原審自承其另有使用門號0000000000號（見原審訴緝 字第18號卷第62頁），該門號與陳則諭使用之0000000000號 行動電話，分別於100年2月28日晚間8時34分38秒、100年3 月3日下午2時19分18秒、100年3月8日上午3時2分47秒、100 年3月8日上午4時1分49秒、100年3月8日上午4時8分4秒、10 0年3月8日上午4時35分43秒、100年3月8日上午5時49分5秒 、100年3月8日上午6時19分27秒、100年3月8日上午7時55分 28秒、100年3月8日上午8時18分3秒、100年3月8日上午8時 50分58秒、100年3月8日下午3時35分4秒、100年3月8日下午 4時44分19秒、100年3月8日下午5時25分46秒、100年3月8日 下午5時32分26秒、100年3月8日晚間7時22分13秒、100年3 月8日晚間8時3分41秒均有通聯紀錄，有遠傳電信股份有限 公司102年4月24日遠傳（發）字第10210404877號函文暨附 門號0000000000號行動電話於100年2月至3月間帳單明細1份 在卷可稽（見偵字第16452號卷第60頁、第67頁至第68頁） ，若如被告所述，其與陳則諭於100年3月已拆夥，豈會於10 0年3月8日陳則諭最後一次販毒時仍有密切聯繫，甚至在陳 則諭於100年3月8日下午5時30分起至同日晚間6時許止，販 賣價值6,000元之愷他命予「阿賓」之前、後均有保持聯繫 ，益徵證人陳則諭前揭所證，確屬有據，堪認渠等2人共同 販賣愷他命之合作關係，應至陳則諭為警查獲時止。 ⑷被告於102年5月17日首次經通緝到案時供稱：伊與陳則諭在 100年農曆年過後1、2週左右就結束合作關係云云（原審訴 字第436號卷第12頁反面），嗣交保後再經通緝，於107年2 月26日到案，之後於原審審理中聲請傳喚曾宇鋐作證證明其 與陳則諭於100年2月已拆夥。而證人曾宇鋐於原審亦證稱伊 知道被告與陳則諭有合作一起販賣愷他命，係因伊去陳則諭 住處找陳則諭時，陳則諭有時候會不在家，而是被告待在陳 則諭住處，且渠等2人也有提過一起販賣愷他命的事情。渠
等2人合作關係應至100年農曆年前已經結束，係因伊在100 年農曆年節與渠等2人一起出遊，被告有提到兩人間在金錢 上起了糾紛，已經拆夥，伊嗣後有向陳則諭詢問此事，陳則 諭確實也說已經拆夥云云。然查100年之農曆過年，「除夕 」為「2月3日」、「初一」為「2月4日」，是若如證人曾宇 鋐所述，則被告與陳則諭於100年2月4日應即無合作關係。 甚如被告所述係同年後一、二週結束合夥關係，則至遲於10 0年2月18日後應無合作關係。惟被告所自承之附表一編號１ 至之販賣時間係自100年2月4日至2月23日（其中編號６至 之時間係2月19日至2月23日），均與被告及證人曾宇鋐所 稱拆夥之時間不符。另被告雖稱附表一編號所示購毒者「 阿賓」為曾宇鋐云云，惟證人陳則諭於原審證稱：伊可以確 定起訴書附表編號「阿賓」的部分是由伊前往販賣愷他命 ，係因此次販賣毒品是經由伊自白所供出，伊不知道「阿賓 」的名字，只知道「阿賓」的電話號碼，所以無法提供「阿 賓」的名字及其他資料給員警，而且「阿賓」都是在桃園縣 桃園市經國路（下稱經國路）附近向伊拿愷他命，是以伊覺 得「阿賓」應該住在經國路附近，至於伊的國中學長曾宇鋐 ，就讀國中時期係住在桃園縣○○市○○街附近，但後來不 曉得曾宇鋐搬家至何處等語（見原審訴緝字第18號卷第52頁 、第53頁正反面），是依上開證人陳則諭所證，購毒者「阿 賓」若是曾宇鋐本人，則證人陳則諭大可於被查獲時即直接 供出當日係販賣愷他命予曾宇鋐，而非僅提供購毒者綽號及 聯絡電話予員警，甚至於原審證稱嗣後已不知道曾宇鋐搬家 至何處，可見附表編號所示購毒者「阿賓」並非曾宇鋐本 人。是證人曾宇鋐之證詞顯不足採。
⑸又證人陳則諭於本院審理時證稱其被查獲經諭知交保後，曾 找被告幫忙，此為被告於原審及本院所是認（原審訴字第43 6號卷第13頁，本院院卷第355頁），雖證人陳則諭所述交保 過程與被告之供述有部分出入，然就證人陳則諭確有因交保 一事找被告及事後並非被告出面辦保則屬一致，至證人陳則 諭經諭知交保之時間為100年3月9日晚上9時19分，完成交保 係同年3月10日（偵字第8692號卷一第49至51頁），故被告 稱陳則諭是100年3月8日晚間找其辦保時間應屬誤記。由證 人陳則諭所述曾找被告交保乙事益證被告與證人陳則諭於證 人陳則諭被查獲時尚未拆夥，否則被告如因帳目問題與證人 陳則諭拆夥，依常情證人陳則諭豈會於辦保時仍找被告幫忙 出保證金。況證人陳則諭於本院證稱於警詢及偵查，警察及 檢察官均未告知供出共犯或上游事以減輕刑責（本院卷第35 3頁），此亦有相關筆錄可佐，故證人亦無為減輕刑責而供
出被告之動機或因債務而誣陷被告之必要。至辯護人雖聲請 傳喚證人陳則諭之具保人姚念華到庭作證證明交保金係由何 人所出，惟此部分與本案犯罪事實並無直接關聯性，而無傳 喚之必要，併此敘明。
⑹綜上說明可知，被告與陳則諭共同販賣愷他命之合作關係， 應至100年3月8日陳則諭為警查獲時止。被告及辯護人所辯 係被告卸責之詞，均不足採。
㈢、本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪予認定，應 依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定，已於104 年2 月4 日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布，並自公布日施行，而於同年 2 月6 日生效。修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危 害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒 品罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前「處五年以上 有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法 ，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段之規定，是就被告販賣第三級毒品愷他命犯行，應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。三、論罪：
㈠、核被告就附表一編號１至所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前 後持有愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡、被告與共犯陳則諭間，就附表一編號１至所示各次販賣第 三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
㈢、刑之加重減輕事由：
⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告於檢察 官偵訊中就本件附表一編號１至所示販賣第三級毒品之犯 行自白犯罪（見偵緝字第864號卷第19頁），於原審審理時 亦自白犯罪（見原審訴字第436號卷第12頁反面、第35頁，
原審訴緝字第18號卷第22頁、第62頁）。是就被告就附表一 編號１至所為之販賣第三級毒品犯行，合於毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，均應依該規定減輕其刑。 ⒉至辯護人於原審雖為被告主張：被告既已承認附表一編號１ 至所示販賣第三級毒品犯行，請求再依刑法第59條酌減其 刑云云，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別 有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程 度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是 否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等， 僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並 非酌量減輕其刑之事由。而毒品乃為法禁，流毒所及，非惟 侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告 難諉不知，而其竟意圖甘冒重典販賣以牟利，尚難認客觀上 有何足以引起一般同情之特殊事由，且本院審酌被告就附表 一編號１至所犯販賣第三級毒品之犯行，業已適用毒品危 害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要已無情輕法重之 情，核無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部 分所請，尚乏有據。
四、原審以被告罪證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並審酌被告 違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉愷他命為法所禁止 之毒品，且亦知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一 經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影 響社會治安，危害非淺，竟仍與共犯陳則諭各別販賣愷他命 予楊舒婷、「阿賓」，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見被 告觀念之偏差，所為誠有不該，且依被告與共犯陳則諭分工 方式，係由被告負責提供愷他命來源，並處理兩人所收取之 販毒所得，是依被告之角色及地位，重要性自是不可言諭， 惟念及被告就附表編號１至部分犯後終能坦承犯行，態度 尚可，兼衡販賣愷他命數量、次數之犯罪情節及素行、智識 程度等一切情狀，就其所犯上揭各罪，分別量處如附表一編 號１至「宣告刑及沒收」欄所示之刑，定應執行刑為有期 徒刑16年4月。沒收部分並說明：⑴被告與共犯陳則諭共同
犯如附表一編號１至、所示各次販賣第三級毒品之犯行 ，分別向如附表一編號１至、所示購毒者所收取如附表 一編號１至、「販毒所得」欄所示之價金（合計2萬1, 000元，起訴書誤載為1萬8,000元，應予更正），雖未扣案 ，然因該等款項均係被告與陳則諭犯如附表一編號１至、 所示各次販賣第三級毒品所得之財物，惟就上開販毒所得 ，不論是由被告或陳則諭出面交付愷他命，渠等向楊舒婷或 「阿賓」所收取之販毒價款，均繳回由被告處理，且陳則諭 事後無分得任何款項，業據證人陳則諭於原審證述明確（見 原審訴緝字第18號卷第50頁），足見被告對於附表一編號１ 至、「販毒所得」具有處分權限，而單獨分得上開款項 ，應各依刑法第38條之1第1項規定，各於附表編號１至、 部分宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依同條第3項規定，追徵其價額。至於被告與陳則諭共 同犯如附表一編號至所示各次販賣第三級毒品之價金， 因購毒者楊舒婷事後並未給付價金，此據證人楊舒婷於另案 審理時證述明確，是被告就此部分之犯行，因均尚未取得價 金，即無販毒所得，自無庸諭知宣告沒收。⑵扣案如附表二 編號１所示之行動電話及SIM卡，均係陳則諭所有及所申辦 之門號，供其與被告於如附表一編號１、４、５、７、、 、、所示各次販賣第三級毒品犯行時，分別與如各該 次之購毒者楊舒婷及「阿賓」聯繫販毒事宜所用之物；而扣 案如附表二編號２所示之行動電話及SIM卡，亦係陳則諭所 有，供其與被告於如附表一編號２、３、４、５、６、８、 ９、、、所示各次販賣第三級毒品犯行時，分別與購 毒者楊舒婷聯繫販毒事宜所用之物；如附表二編號３所示之 物，亦係陳則諭受贈於他人，而屬陳則諭所有供其於如附表 一所示各次犯行時，秤度所售毒品重量犯罪所用之物；如附 表二編號４所示之物，係陳則諭所有供其紀錄如附表一編號 所示與「阿賓」毒品交易價量所用之物，此據共犯陳則諭 於另案審理中供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，對被告所犯如附表一所示 各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。而上開物品既已扣案 ，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。⑶另 扣案如附表二編號５所示之物，係被告於如附表一編號１所 示販賣第三級毒品犯行前所購入，預備供其嗣於附表一所示 各次販賣第三級毒品犯行時所用之物，此亦據共犯陳則諭於 另案審理中供承在卷，應依刑法第38條第2項之規定及共同 正犯責任共同原則，對被告如附表一所示各次販賣第三級毒 品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。⑷共犯陳則諭
於上開時、地為警查獲時，所扣得之扣案如附表三所示之物 ，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第三 級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年12月9日航藥鑑字第1005811號、第1005811Q號毒品鑑定書 各1份在卷可稽。惟此業經陳則諭於另案審理時就上開扣案 第三級毒品愷他命6袋，係其於附表一編號所示犯行終了 後始另行取得一情陳明在卷（見原審訴字第215號影卷二第 33頁），堪認扣案如附表三所示之物，與被告、陳則諭兩人 本件上開如附表一所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行無關 ，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法俱無違誤，量刑 亦屬妥適，應予以維持。
五、被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原 判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述 並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如 前述。被告之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉達鴻提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───┬───┬────────────┬────┬───────┐
│編號│時 間│地 點│購毒者│犯 罪 事 實│販毒所得│原判決宣告刑及│
│ │ │ │ │ │ │沒收 │
├──┼───┼───┼───┼────────────┼────┼───────┤
│ 1 │100 年│楊舒婷│楊舒婷│楊舒婷於100 年2 月4 日晚│1,500元 │蔡耀霆共同販賣│
│ │2 月4 │位於桃│ │間11時23分許，以其所持用│ │第三級毒品，處│
│ │日晚間│園縣○│ │之門號0000000000號行動電│ │有期徒刑貳年拾│
│ │11時23│○市○│ │話撥打陳則諭及蔡耀霆所共│ │月。 │
│ │分許 │○○路│ │同持用之門號0000000000號│ │扣案如附表二編│
│ │ │0段000│ │行動電話，向陳則諭及蔡耀│ │號１、３、５所│
│ │ │巷000 │ │霆購買價值1,500 元之第三│ │示之物均沒收；│
│ │ │號00樓│ │級毒品愷他命，經允售後，│ │未扣案之犯罪所│
│ │ │住處 │ │雙方約定在楊舒婷位於桃園│ │得新臺幣壹仟伍│
│ │ │ │ │縣○○市○○○路0段000巷│ │佰元沒收，於全│
│ │ │ │ │000號00樓住處交易。嗣陳 │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │則諭或蔡耀霆旋即依約攜帶│ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │毒品前往上址，將淨重約 │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │4.5公克（含袋重約5公克）│ │額。 │
│ │ │ │ │之愷他命交付與楊舒婷，楊│ │ │