臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1899號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 易斐海
選任辯護人 劉千綺律師（扶助律師）
被 告 鄭福生
選任辯護人 吳宗輝律師（扶助律師）
被 告 張信強
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基
隆地方法院106 年度訴字第527 號，中華民國107 年2 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第5680
號、第5681號、第5682號、106 年度偵字第933 號、第934 號、
第1207號、第1208號、第1209號、第1892號、第1893號、第1955
號、第1957號、第2087號、第2153號、第2548號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭福生犯附表一編號1 至3 所示之幫助販賣第一級毒品罪刑、沒收及不得易科罰金之定執行刑部分均撤銷。鄭福生犯附表一編號1 至3 所示之共同販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑捌年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭福生明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟仍為 幫助李邏順（業於民國107 年1 月4 日死亡，經原審另為公 訴不受理）販賣第一級毒品，以其持用之行動電話門號0000 000000號（未扣案），受李邏順之託，販賣第一級毒品海洛 因予楊文祥共3 次（詳如附表一編號1 至3 所示）。又基於 幫助施用第一級毒品之犯意，幫助黃麗文施用第一級毒品海 洛因1 次（詳如附表一編號4 所示；鄭福生原判決附表一編 號5 、6 所犯均已確定）。
二、易斐海明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不 得非法持有及販賣，竟基於從中賺取一些差價牟利之販賣第 一、二級毒品犯意，以其持用之附表四編號6 所示之平板行 動電話（門號0000000000號）做為對外販賣第一、二級毒品 之聯絡工具，於附表二所示時、地，販賣第一級毒品海洛因 予袁廣武（詳如附表二編號1 ，鄭福生該次為警查獲持有第
一級毒品之犯行，業經原審判刑確定）、販賣第二級毒品甲 基安非他命予葉思孝（詳如附表二編號2 ，胡少琦該次幫助 施用第二級毒品犯行，業經原審判刑確定）各1 次。三、嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮警方依臺灣基隆地方法 院核發之通訊監察書對鄭福生所使用之行動電話門號000000 0000號、李邏順所使用之行動電話門號0000000000號、葉思 孝所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於 105 年12月14日上午9 時許，依法持拘票在基隆市○○區○ ○路00巷00號0 樓，拘獲易斐海、李邏順等人，且扣得如附 表四所示之物，乃查悉上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告暨臺灣基隆地方檢察署檢察 官簽分偵查起訴。
理 由
壹、本案上訴審理範圍：
一、被告鄭福生部分：
㈠按應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數 宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，且基 於罪刑不可分原則，就該數罪應視為亦已上訴（最高法院37 年上字第2015號判例、104 年度台上字第2130號判決同此意 旨，可供參照）。
㈡檢察官上訴書上訴（一、㈠、２）稱：原審判處被告鄭福生 3 次販賣第一級毒品罪，累犯，僅量處應執行有期徒刑4 年 ，相較於被告易斐海量處8 年，鄭福生犯罪次數較多，何以 量刑較輕，原判決此部分似有違誤等語。依檢察官上訴意旨 ，係針對原判決判處不得易科罰金之刑之該3 罪（即本判決 附表一編號1 至3 ）之定應執行刑有期徒刑4 年提起上訴， 認為過輕，依據上述說明，檢察官為被告鄭福生之不利益， 就該定刑結果提起上訴，本案上訴審理範圍自及於其有關係 之附表一編號1 至3 之罪刑、沒收部分。
㈢至於檢察官此段第1 、2 行所提到之「2 次幫助施用第一級 毒品罪（按即原判決附表一編號4 、5 ）、1 次持有第一級 毒品罪（按即原判決附表一編號6 ）」，因檢察官另對本判 決附表一編號4 （即原判決附表一編號4 ）之罪提起上訴（ 一、㈠、１），稱原審認事用法有誤，故該罪亦在上訴審理 範圍中，但其他兩罪均經原審判處得易科罰金之刑度，且該 3 罪另定應執行有期徒刑10月，而與前揭不得易科罰金之罪 之定刑結果有期徒刑4 年無關，應認不在上訴範圍內。二、被告易斐海部分：
被告易斐海就附表二之兩罪提起上訴，檢察官另就本判決附 表三編號1 原審諭知被告易斐海無罪之部分（即原判決附表
一編號5 ）提起上訴，該等事實均在上訴審理範圍內。三、被告張信強部分：
檢察官併就附表三編號2 至7 原審諭知被告張信強無罪之部 分提起上訴，亦在本院上訴審理範圍內。
貳、被告鄭福生、易斐海有罪部分：
一、證據能力：
本件此部分認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證 、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、 被告鄭福生、易斐海及其等辯護人於準備程序迄至本案言詞 辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據 能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形， 本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之4 、之 5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。二、認定事實：
㈠附表一編號1 至3 被告鄭福生共同販賣第一級毒品部分： １被告鄭福生於偵、審中自承交付李邏順交代之海洛因予楊文 祥，並向對方收錢，再轉交予李邏順共3 次（見偵5680卷第 9 、88、104 頁反面筆錄、原審卷一第272 頁筆錄、本院卷 一第280 頁刑事答辯狀），核與證人李邏順、楊文祥於警詢 及偵查時證述之情節均大致相符（見偵5681卷第11至12、10 9 頁反面至110 、128 至129 、141 至142 頁筆錄），且有 基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及資料對照表（指認人 ：鄭福生、被指認人：楊文祥、李邏順、易斐海，見偵5680 卷第21至23頁；指認人：楊文祥、被指認人：鄭福生、李邏 順，見偵5681卷第134 至135 頁）、通訊監察譯文（李邏順 0000000000←→楊文祥0000000000、鄭福生0000000000，見 偵5681卷第25至27頁）、原審法院105 年聲監續字第1406號 通訊監察書（監察期間：105 年9 月4 日至10月3 日）暨電 話附表（0000000000，見偵1207卷第73至75頁）在卷可稽。 ２按現行刑法關於正犯、共犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為共犯，司 法院大法官會議釋字第109 號解釋、最高法院25年上字第22 53號判例均已有所釋示。
３檢察官於起訴書雖認被告鄭福生就附表一編號1 至3 所為，
乃幫助李邏順販賣第一級毒品海洛因【犯罪事實二、（十六 ）、（十七）、（十八）】；本案因查無證據認定被告鄭福 生與李邏順間有何分享販毒所得之好處之謀議、約定及事實 ，悉數由鄭福生向買家收取現金後轉交予李邏順，確難認被 告鄭福生有為自己販毒之意，而係出於幫助李邏順販毒之意 而為，惟其既負責交付毒品予買家（共3 次），參與販賣毒 品罪「販賣」構成要件行為中之交付毒品，依上說明，被告 鄭福生自應與李邏順成立販賣毒品罪之共同正犯，檢察官前 揭認定，容有誤會，並非可採。
４從而，被告鄭福生前揭就犯罪事實本身之自白，當可採信為 真，其應與李邏順就附表一編號1 至3 之販毒交易成立共同 正犯，此部分事證已臻明確。
㈡附表一編號4 被告鄭福生幫助黃麗文施用第一級毒品部分： １此部分事實，業據被告鄭福生於偵、審中坦承不諱（見偵56 80卷第10、89至90頁、原審卷一第272 頁、本院卷一第329 頁筆錄），核與證人李邏順、黃麗文於警詢及偵查時證述之 情節均大致相符（見偵5681卷第13、110 頁、偵5680卷第26 至27、50頁筆錄），並經警扣得如附表四編號11被告鄭福生 所持用之行動電話1 支為憑（見偵5680卷第114 頁扣押物品 目錄表），且有通訊監察譯文（鄭福生0000000000、000000 0000←→李邏順0000000000、0000000000；鄭福生00000000 00←→黃麗文0000000000、0000000000。見偵5680卷第18至 20頁）、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及資料對照表 （指認人：黃麗文、被指認人：鄭福生，見偵5680卷第29至 31頁）、原審法院105 年聲監續字第1626號通訊監察書（監 察期間：105 年11月1 日至11月30日）暨電話附表（000000 0000，見偵1892卷一第205 至207 頁）、原審法院105 年聲 監字第895 號通訊監察書（監察期間：105 年11月1 日至11 月30日）暨電話附表（0000000000、0000000000，見偵1892 卷一第241 至243 頁）在卷可佐，是此部分事實首堪認定。 ２檢察官於起訴書雖認被告鄭福生乃幫助李邏順販賣第一級毒 品海洛因【犯罪事實二、（三十）】，然被告鄭福生堅詞否 認有何營利意圖，辯稱：沒有好處，沒有利潤等語。辯護人 亦為其辯稱：檢察官以被告鄭福生在偵訊筆錄所言，黃麗文 有將所謂收到之毒品分一、二次的量給鄭福生，但黃麗文於 原審審理中作證她沒有將她所收到的海洛因分一、二次的量 給鄭福生，鄭福生並無營利意圖等語。
３按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅
基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇。行為人有無營利之意圖，乃販賣 毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之 主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。針對販 賣毒品罪與幫助施用毒品罪，受施用毒品者委託，代為向販 售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款， 與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二 者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀 ，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯 絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施 用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施 用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付 毒品予施用者，始為共同販賣。而認定行為人是否有營利之 意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商 議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷 之所據（最高法院108 年度台上字第980 號、106 年度台上 字第464 號、105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。 ４承上所述，被告鄭福生究係受買家黃麗文委託代購毒品，抑 或受賣家李邏順委託出售毒品，乃首應依據卷存事證認定之 爭點，確認委託者為何人後，如係受李邏順所託，方應就李 邏順及鄭福生有無營利意圖予以論斷，有營利意圖者成立共 同販賣罪，而非轉讓罪；如係受黃麗文所託，若被告鄭福生 亦如附表一編號1 至3 所示交易情形，並非為己販毒，即便 黃麗文事後單方片面給予若干代購之好處（例如檢察官所指 施用1 、2 次之毒品量），亦非鄭福生基於營利意圖而販毒 ，仍係受買家黃麗文所託而代購毒品，仍應成立幫助施用毒 品罪，此一爭點所在，首應釐清。
５根據卷存事證，證人黃麗文於警詢時證述：我都是打電話給 鄭福生，向他購買海洛因，約4 、5 次，附表一編號4 這次 ，是我第一次認識鄭福生，想要跟他購買毒品，所以就撥打 電話給他，跟他約定在萬華火車站交易，當時向他用新臺幣 （下同）3,000 至3,500 元的價格（按以有利被告者計，下 同）買到海洛因1 包等語（見偵5680卷第24至28頁）；於偵 查時證述大致如前，並證稱：當天我問鄭福生有沒有地方可 以買海洛因，他說有，我就請他幫我拿，後來晚上9 點多約 在萬華火車站大廳，一手交錢，一手交貨，我拿3,000 元給 他，他拿1 包海洛因給我等語明確（見偵5680卷第49至51頁 ）；核與其於原審審理中證述內容相符（見原審卷二第88至 93頁），亦與被告鄭福生歷次自承之交易經過一致，則被告
鄭福生顯係受黃麗文所託代購毒品，並非受李邏順所託交付 毒品予黃麗文並向其收錢，此乃附表一編號4 與編號1 至3 不同之處，被告鄭福生與買家黃麗文初相識，承諾替其代購 毒品，即便黃麗文取得該包毒品後撥一點量予鄭福生作為答 謝，既無證據證明雙方事前有此謀議、約定，均難認鄭福生 有何透過此次交易牟利之意圖，被告鄭福生既受買家所託， 自無成立與李邏順共同販賣毒品或幫助李邏順販賣毒品罪之 餘地，其意在便利、助益施用而基於與施用者黃麗文間之意 思聯絡，為施用者黃麗文代購毒品，應堪認定。 ６綜上，被告鄭福生偵、審中自白承認受黃麗文之託向李邏順 購得價值3,000 元之海洛因1 包，並已交給黃麗文，其幫助 黃麗文施用毒品之行為已明。
㈢附表二被告易斐海販賣第一、二級毒品之部分： 此部分事實，業據被告易斐海於偵、審中自白無誤（見偵56 82卷第2 至4 頁反面、第78頁反面至79頁、原審卷一第272 至273 頁、本院卷一第329 頁、卷二第201 頁筆錄），核與 證人袁廣武於警詢、偵查及原審審理時之證述（見偵5680卷 第74頁反面、第77頁、原審卷二第95至101 頁筆錄）及證人 葉思孝於警詢及偵查時之證述（見偵5682卷第6 頁反面、第 46頁反面至47頁）均大致相符，並扣得如附表四編號2 、3 、6 、7 所示之物（見偵5681卷第203 頁扣押物品清單，編 號3 毒品之鑑定書詳如該編號所示），且有通訊監察譯文（ 易斐海0000000000←→葉思孝0000000000；葉思孝00000000 00←→胡少琦0000000000，見偵5682卷第5 、8 頁）、基隆 市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及資料對照表（指認人：葉 思孝、被指認人：易斐海，見偵5682卷第9 至10頁）、基隆 市警察局第二分局偵查隊106 年2 月25日偵查報告及其附件 通聯紀錄（見偵5682卷第97至102 頁）、袁廣武撥打鄭福生 門號之手機螢幕翻拍照片（見偵5680卷第79頁）、葉思孝之 台灣檢驗科技股份有限公司106 年1 月3 日濫用藥物尿液檢 驗報告與尿液檢體對照表（見偵5682卷第103 頁）、袁廣武 之台灣檢驗科技股份有限公司105 年12月28日濫用藥物尿液 檢驗報告與尿液檢體對照表（見偵5682卷第110 、111 頁） 、原審法院105 年聲監字第623 號通訊監察書（監察期間： 105 年7 月8 日至8 月6 日）暨電話附表（門號0000000000 、IMEI：000000000000000 ，見偵933 卷第34至36頁），被 告易斐海前揭任意性自白，核與事實相符而可採信屬實。 ㈣綜上，本案附表一、二之事證明確，被告鄭福生上開所為共 同販賣第一級毒品海洛因3 次（附表一編號1 至3 ）、幫助 施用第一級毒品海洛因1 次（附表一編號4 ）之犯行；被告
易斐海上開所為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命各1 次（附表二編號1 、2 ）之犯行均堪以認定 ，均應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告鄭福生就附表一編號1 至3 所示部分，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編 號4 所示部分，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制 條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。其販賣前、幫 助施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣、 幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告易斐海就附表二編號1 所示部分，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2 所 示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。其販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
㈢被告鄭福生就附表一編號1 至3 所示部分，基於幫助李邏順 販毒之意，受李邏順所託交付毒品予買家，與李邏順均成立 共同正犯。檢察官認其僅成立幫助犯，容有誤會（詳貳、二 、㈠、３所述），本院於審理中業已當庭告知可能涉犯之罪 嫌（見本院卷二第188 頁），兼顧其訴訟上之答辯防禦權， 自得逕予依法論處，且幫助犯與共同正犯之認定問題，無庸 變更起訴法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參 照）。
㈣公訴意旨認被告鄭福生就附表一編號4 所示部分，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，惟其應成立 幫助施用第一級毒品罪，本院業已認定如前（詳貳、二、㈡ 、３至５），惟其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，本 院亦當庭告知可能涉犯之罪嫌（見本院卷二第188 頁），自 得依法變更起訴法條（最高法院104 年度台上字第638 號、 101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。 ㈤被告鄭福生所犯上開4 罪、被告易斐海所犯上開2 罪，犯意 各別，行為或罪名不同，應予分論併罰。
㈥被告鄭福生、易斐海累犯加重其刑之說明：
１查被告鄭福生前因施用毒品案件，先後經原審法院以①99年 度訴字第267 號判決判處有期徒刑7 月，後經本院以99年度 上訴字第2424號、最高法院以99年度台上字第6476號判決均 駁回上訴確定；②100 年度訴字第61號判決判處有期徒刑8 月確定；③100 年度訴字第143 號判決判處有期徒刑6 月、 4 月，應執行有期徒刑8 月確定；上開各案後定應執行有期
徒刑1 年6 月，於101 年2 月10日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，並於101 年5 月22日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其 未執行之刑，以已執行論。又因業務過失致死案件，經本院 以103 年度交上訴字第137 號判決判處有期徒刑8 月確定， 於104 年12月13日縮刑期滿執行完畢（見本院卷一第155 至 157 頁本院被告前案紀錄表），其於前揭有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本案之各罪，均為累犯。
２查被告易斐海前因施用毒品、違反藥事法、藏匿人犯等案件 ，先後經原審法院以①97年度訴字第584 號判決判處有期徒 刑7 月（共3 罪）、3 月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年 8 月，嗣經本院以97年度上訴字第3209號、最高法院97年度 台上字第6418號判決均駁回上訴確定；②97年度訴字第704 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣 經本院以97年度上訴字第4293號判決駁回上訴確定；③97年 度訴字第792 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期 徒刑10月確定；④97年度訴字第1562號判決判處有期徒刑4 月、8 月（共2 罪）、4 月（共3 罪），嗣經本院以97年度 上訴字第5661號判決撤銷改判有期徒刑3 月、6 月（8 月另 1 罪、4 月共3 罪撤回上訴），最高法院以98年度台上字第 1485號判決駁回上訴確定；⑤98年度訴字第133 號判決判處 有期徒刑8 月、4 月、8 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；上開各案件後定應執行有期徒刑6 年，於102 年12 月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於103 年8 月7 日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論（ 見本院卷一第190 至193 頁本院被告前案紀錄表），其於前 揭有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案之各罪，均為累 犯。
３斟酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋文及解釋理由書之 意旨，被告鄭福生、易斐海於本案之前均屢次再犯施用第一 、二級毒品罪，此次竟又犯更嚴重之販賣毒品罪，足見其等 對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡 性自然較高，參酌公訴人、該被告2 人與其等辯護人於辯論 時對此表達之意見（見本院卷二第210 頁），本院認應有各 加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，就其等所 犯之各罪，各加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、 無期徒刑及販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重）。
㈦被告鄭福生之減刑事由說明：
１其就附表一編號4 所示部分，係幫助犯，爰依刑法第30條第 2 項之規定，按正犯之刑減輕其刑。
２按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其目的在獎勵 犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，收防制毒品危害之效。故被告之自白不論詳簡，並 其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及 於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（ 最高法院103 年度台上字第1438號、99年度台上字第7898號 判決意旨參照）。
３查被告鄭福生就其所犯附表一編號1 至3 所示之共同販賣第 一級毒品罪，於偵、審中均自白其行為坦認不諱，已如前述 （見貳、二、㈠、１出處），僅究應成立共同正犯或幫助犯 ，法律上認定不同，依據前揭說明，仍應認其確有偵、審自 白無誤，則就其所犯該3 罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定各減輕其刑。
４按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以適當之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
５查被告鄭福生所犯附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品 罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定各減輕其刑後，各得處有期徒刑20年以下15 年以上之有期徒刑，但考量其並非毒品中、大盤，僅係3 度 受同一友人李邏順之委託代為交付毒品、收取現金（買家均 係同一人），因而成立販毒罪之共同正犯，並非自始毒品由
其提供或交易由其談成，且未從上開受託行為取得任何不法 利益，依其犯罪情狀觀之，如仍論以前揭重刑，確有情輕法 重之憾，故依據前揭說明，爰依刑法第59條，就該3 罪各減 輕其刑（幫助施用毒品罪刑度已輕，並無再酌減必要）。 ６結論：被告鄭福生所犯附表一編號1 至3 所示之販賣第一級 毒品罪共3 罪，各依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第59條減輕其刑，並依法先加重（累犯）後遞減其刑。又所 犯附表一編號4 所示之幫助施用第一級毒品罪，則依法先加 （累犯）後減（幫助）。
㈧被告易斐海之減刑事由說明：
１查被告易斐海就其所犯附表二編號1 之販賣第一級毒品罪、 編號2 之販賣第二級毒品罪，於偵、審中均自白犯行，亦如 前述（見貳、二、㈢筆錄出處），則就其所犯該2 罪，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。 ２又查被告易斐海各僅販賣一次海洛因及甲基安非他命予各1 人，當非毒品中、大盤，所獲不法利益均僅千元，並非藉由 毒品交易牟得高額不法利益之人，衡量其犯罪情狀，判處減 刑後之15年以上有期徒刑或3 年6 月以上有期徒刑均仍嫌過 重，爰就上開2 罪各依刑法第59條酌減其刑。 ３其並未「供出毒品來源，因而查獲」：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，被告「供出毒品來源」與嗣後之查 獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用 該項減輕或免除其刑之規定。非謂一指認毒品來源之人，即 得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品 來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之 適用（最高法院108 年度台上字第791 號、107 年台上字第 4584號判決意旨參照）。
②被告易斐海及其辯護人辯稱，易斐海於本案警詢時供出毒品 來源簡進成，符合前揭供出毒品來源因而查獲之減刑事由， 就附表二所示兩罪均應予以減刑云云，然查，以下事實均有 卷存證據為憑（⑴、⑷、⑸之調卷本院影印後另編監聽資料 卷），可建立其先後時序關係：
⑴基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊偵辦綽號「狗肉」之簡 進成等人涉嫌販毒（毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項 ），報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，並經臺灣 基隆地方法院於105 年11月24日核發105 年度聲監字第93 6 、937 號通訊監察書，開始就簡進成持用之行動電話00
00000000等門號實施通訊監察（見該檢察署105 年度聲監 字第2673號即該地院105 年度聲監字第936 號全卷，簡進 成另持用之0000000000門號則未獲核准）。 ⑵易斐海於105 年12月14日本案經警拘捕後之當日警詢中供 稱：販賣給鄭福生、葉思孝之毒品來源是綽號「狗肉」之 簡姓男子（見偵5682卷第2 頁背面至第4 頁）。 ⑶簡進成經檢察官起訴於105 年12月27日購得海洛因1 包、 甲基安非他命6 包，供己施用，而於同日下午6 時35分許 ，為警持搜索票在基隆市○○區○○○路00號前停車場查 獲，經原審法院以106 年度訴字第332 號判決犯持有逾量 第二級毒品罪確定（見本院卷一第458 至463 頁判決）。 ⑷基隆市警察局再向臺灣基隆地方法院聲請就0000000000等 門號進行通訊監察，經該院於106 年10月17日核發106 年 度聲監字第827 號通訊監察書，自翌日（18日）起實施通 訊監察（見該檢察署106 年度聲監字第2731號即該地院10 6 年度聲監字第952 號全卷）。
⑸易斐海另案入監服刑時，經警於107 年1 月30日借提其詢 問簡進成販毒事宜，其供稱：我所施用的海洛因及安非他 命都是向簡進成買的，「大概是105 年年底開始向簡進成 購買毒品。聯絡方式都是打電話，他的電話是0000000000 」，警方提示其自105 年11月25日起至106 年12月24日止 之基隆市刑大譯文表請其確認哪些是與簡進成交易毒品， 其稱計有106 年4 月3 日3 通、106 年4 月29日5 通、10 6 年5 月19日3 通能確認有交易毒品成功（見105 年度監 他字第101 號卷第95、96頁筆錄、第100 至107 頁譯文表 ，易斐海尚在該譯文表首頁及末頁下方簽名捺印）。 ⑹簡進成經檢察官起訴於106 年4 月3 日販賣第一級毒品海 洛因予易斐海、同年月29日、5 月19日2 度販賣第二級毒 品甲基安非他命予易斐海，經原審法院以107 年度訴字第 476 號判決有罪（見本院卷二第139 至150 頁判決，該案 上訴本院另案審理中；易斐海於該案審理中到庭證稱：我 叫簡進成叫「阿成」，是警方拿通聯來要我指認，我不是 向簡進成買，是請簡進成幫我買毒品，3 次都是，之前說 向簡進成買是懷疑他出賣我、檢舉我，所以有挾怨報復的 心態吧，見本院卷二第95至119 頁筆錄影本）。 ③被告易斐海於本案所犯兩罪，係於105 年12月13日販賣第一 級毒品海洛因予袁廣武（附表二編號1 ），及於105 年7 月 22日販賣第二級毒品甲基安非他命予葉思孝（附表二編號2 ）；結合②之各事、各案時序關係可知，於易斐海因本案拘 捕而供出「狗肉」之際，尚未進行具體人別指認，且在此之
前，員警業已針對簡進成之涉嫌販毒，蒐集事證報檢指揮偵 辦，並獲准開始實施通訊監察，自已有相當之根據，非因易 斐海警詢所供才合理懷疑簡進成販毒，基隆市警察局第二分 局偵查隊之偵查報告亦認：「基隆市警察局刑事警察大隊先 前已查知簡進成涉嫌毒品危害防制條例，並於105 年11月25 日針對渠所持用之行動電話0000000000、0000000000等門號 聲請通訊監察在案（105 年聲監字第936 號通訊監察書）， 故本案並未因被告易斐海所供述而查獲毒品上游」（見原審 卷二第231 頁），經核與本院查證結果相符，是易斐海於警 詢所供，已不具有供出來源與查獲間之先後因果關係，尤以 其雖於警詢有前揭供述，但並未提供任何其販賣予袁廣武及 葉思孝之毒品來自簡進成之具體線索，反而當員警嗣後借提 詢問拿著將近1 年之監聽所得向其確認時，其供稱是105 年 年底開始向簡進成購買毒品，則附表二編號2 販賣給葉思孝 之毒品難認來自簡進成，附表二編號1 販賣給袁廣武之毒品 ，在易斐海透過譯文表確認結果，亦無任何有關之譯文為憑 ，而簡進成②、⑹經判刑之該案犯罪事實，均於本案查獲之 後之隔年年中所發生，自難認易斐海供出附表二之毒品來源 ，有因而查獲時序理應在前之簡進成何等販毒案件（最高法 院107 年度台上字第1916號判決亦曾具體論及，倘被告所犯 販毒罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯供應毒品之時間 ，縱然該正犯確因被告之供出而被查獲，仍無此減刑寬典之 適用）；至於簡進成②、⑶經判刑之該案犯罪事實，亦於本 案查獲之後才發生，又非因易斐海所供而查獲，是易斐海於 本案警詢所供，並未讓檢警因而查獲任何簡進成於易斐海附 表二交易前販賣或交付何種毒品予易斐海而成為其毒品來源 之另案，自無前述被告供出來源與查獲另案間之相當因果關 係，被告易斐海於本案自不符合毒品危害防制條例第17條第 1 項之減刑事由。
④辯護人雖又謂：易斐海第一時間指認毒品來源簡進成時，員 警沒有讓易斐海指認簡進成、沒有提供譯文讓簡進成觀視、 沒有依職權告知供出毒品來源可以減刑，偵辦犯罪之公務員 怠於調查，簡進成持用之0000000000門號竟是106 年10月18 日才開始監聽，調查過程之不嚴謹，是因為易斐海所供才讓 檢警查到簡進成販毒之證據，仍有相當因果關係云云。然而 ，0000000000之門號，固然確實係106 年10月18日起方獲准 監聽，但檢警業已聲請實施通訊監察，顯見對簡進成持用該 門號已有掌握，只是未獲准許監聽，易斐海除供出此門號外 ，亦未提供其他具體事證以利員警進一步偵辦，且易斐海所 供簡進成與之聯絡之另一支販毒門號0000000000仍係自105
年11月25日起即獲准監聽，兩門號均同至106 年11月8 日結 束監聽（見本院卷二第223 頁通訊監察結束通知書），而按 毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，本要求被告要 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲（最高法院108 年度台上字第1410號判決意旨參照），易 斐海於105 年12月14日警詢所供上開兩門號號碼，或所稱大 概4 天前簡進成開車到我住所社區去賣我海洛因7.2 公克及 安非他命1 兩等節（見偵5682卷第3 頁筆錄），顯然並未使 檢警循線查得任何簡進成提供本案毒品予易斐海之事證，亦 即，並未因而查獲時序理應在前之何案，是易斐海所供，與 簡進成經警查獲起訴判刑之另案便無相當因果關係，已如前 述，況易斐海於員警拿著105 年11月25日起監聽所得譯文供 其觀視指認，易斐海仍供稱106 年4 、5 月間與簡進成之該 3 日通話才能確認與毒品交易有關，嗣後亦僅查出簡進成該 3 日販賣毒品予易斐海之罪嫌而經起訴判刑，簡進成自非易 斐海「本案毒品」之來源，其時序關係甚明，員警無論有無 告知可以減刑，易斐海均已供出簡進成，只是所供事證未翔 實具體到足以因而查獲簡進成提供本案毒品之另案而已，辯 護人前揭主張自不可採，被告易斐海未供出本案毒品來源並