臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1685號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蔡靖怡
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易
字第1150號，中華民國107年5月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署106年度偵緝字第433號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡靖怡緩刑伍年，並應依附件所示內容向蕭厚志支付損害賠償。 事 實
一、蔡靖怡明知並無所謂地主將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段 00000地號土地（下稱系爭土地）委由富米建設有限公司（ 下稱富米公司）建屋銷售，並委請伊處理預售屋等情，竟基 於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，自民國102年8月起至同 年12月止，在新竹科學園區某處，向蕭厚志誆稱伊受委託處 理該預售屋，得以優惠價格購買預售屋云云，致蕭厚志陷於 錯誤，誤信確有上開情事遂同意承購，而於102年12月31日 、103年1月3日分別匯款新臺幣（下同）20萬元、20萬元， 至蔡靖怡所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳 戶（下稱中信帳戶）。嗣因上揭預售屋全無下文，蔡靖怡亦 未歸還任何款項，蕭厚志乃自行查證，始悉受騙。二、案經蕭厚志訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳
聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於 審判外之供述證據，因檢察官及被告蔡靖怡於本院準備程 序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第 19頁反面至20頁、第92至93頁），且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前 開規定，該等證據均具證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官及被告於本院準 備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第19頁反面 至20頁、第92至93頁），且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情 形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告蔡靖怡固坦承有自告訴人蕭厚志收受紅單訂金40萬 元，然否認有詐欺犯行，辯稱：伊透過一位仲介朋友知道該 預售屋，也有介紹伊跟地主認識，所以伊也相信有這件事， 所謂紅單就是在建案還沒下來之前的預約單，半年後這個預 約單確實沒辦法蓋，這位仲介朋友有提到可回收紅單退款， 連我自己買的我都全部退掉，退掉時有退款60萬元，包括告 訴人的40萬元，當年年底就已經沒有這個案子了，伊錢沒有 還告訴人是因為伊還有房地產在告訴人的名下，所以就一直 僵持不下，伊現在找不到這位仲介，伊沒有詐騙告訴人的意 思云云。
（一）上開事實，業據被告蔡靖怡於原審坦承不諱（見原審卷第 44頁至第45頁、第49頁至第50頁），並經證人蕭厚志於偵 訊及本院審理時證述其遭被告詐欺取財之情節明確（見10 5年度他字第47號卷【下稱他卷】第26頁至第30頁、第63 頁至第65頁、本院卷第94頁反面至97頁），並有房屋購買 預約單、渣打銀行匯款申請書、第一商業銀行匯款申請書 回條、富米公司之基本資料查詢、富米公司105年1月15日 富字第1050115001號函、新竹縣竹東地政事務所105年1月 14日東地所資字第1050000355號函、新竹縣政府105年1月 19日府工建字第1050006343號函各1份附卷可憑（見他卷 第6頁至第7頁、第9頁至第10頁、第14頁、第17頁、第19 頁、第21頁）。是認被告之自白，應與事實相符，堪予採 信。
（二）被告於本院雖以前詞置辯，經查：
1、自告訴人提出之102年12月15日及103年1月3日房屋購買預
約單2紙觀之，預約單乙方均記載為址設「新竹縣竹北市 縣○○街00號1樓」之「富米建設」，約定甲方訂購乙方 興建於「新竹縣○○鎮○○段00000地號」之住宅產品， 產品別為兩房兩衛浴（A、B房型），有該預約單影本2紙 附卷可稽（見他卷第6頁），惟經函詢富米建設有限公司 ，該公司明確覆稱：「一、本公司並無投資新竹縣○○鎮 ○○段000○0號地號土地興建建物。二、鈞署函附件所示 之房屋購買預約單，並非本公司提出予蕭厚志、蕭厚明， 預約單所載之林國成，本公司並不認識，亦無從提供其年 籍及聯絡方式。三、本公司並無名為蔡靖怡之人。四、中 國信託商業銀行東新竹分行戶名蔡靖怡、帳號0000000000 00號帳號，非本公司使用之帳戶。五、本公司前曾設立於 新竹縣竹北市縣○○街00號1樓，但已於101年5月4日申請 遷址於新竹縣○○市○○里○○○街00號3樓」，有富米 建設有限公司105年1月15日富字第1050115001號函在卷可 稽（見他卷第17頁）。
2、又經函調上開所謂「新竹縣○○鎮○○段000○0號」地號 土地之登記謄本資料，經新竹縣竹東地政事務所函覆：經 查本所無上開資料之登載，有該所105年1月14日東地所資 字第1050000355號函（見他卷第19頁），堪認該地號土地 並不存在。
3、綜上，足見該所謂富米建設「新竹縣○○鎮○○段000○0 號」預售紅單云云，自始即屬虛捏，用供佯裝該預售案存 在，而詐取紅單訂金，被告辯稱其有退單並自仲介友人處 收到退款，僅係因故拒不給付告訴人云云，無非虛撰卸責 之詞，不足採信。
4、再者，被告於偵查中係否認有賣預售屋給告訴人，辯稱這 兩間房屋都是伊自己購買，伊借告訴人及蕭厚明的人頭， 一個人頭費5萬元，告訴人並沒有出資云云（見他字卷第 46至47頁、偵緝卷第26頁），核與其於本院所述迥異，其 前後供述明顯矛盾；又被告於偵查中雖供稱：錢是伊出資 的，伊從告訴人戶頭匯至自己帳戶，再把現金領出，直接 交給預售屋主任云云（見偵緝卷第26頁），惟細觀被告之 中國信託商業銀行東新竹分行帳號000000000000號帳戶明 細（見他字卷第55至60頁），自告訴人於102年12月31日 、103年1月3日分別匯款20萬元、20萬元至上開中信帳戶 後，被告並無自該帳戶一次提領20萬或40萬大額現金之情 ，均係小額零星提領，堪認被告稱其有實際提領繳交40萬 元訂金予預售屋人員云云，亦屬虛捏；佐以被告於偵查中 坦承上開預約單上的手寫部分（含地號）係其所寫，因為
伊是銷售人員云云（見他字卷第46頁、偵緝卷第26頁）， 暨被告始終未能提出其所稱工地主任或仲介友人之真實姓 名身分供查證，堪認被告主觀上明知並無所謂地主將其所 有坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱系爭土 地）委由富米建設建屋銷售，並委請伊處理預售屋等情， 仍對告訴人誆稱伊受委託處理該預售屋，得以優惠價格購 買預售屋云云，向告訴人詐取訂金，其主觀上具有詐欺故 意甚明。
5、被告雖向本院提出新竹地方法院104年度竹簡字第470號民 事簡易判決影本，欲證明被告曾有不動產登記在告訴人名 下，惟被告與告訴人間就其他不動產究竟有何民事關係， 核與本件房屋購買預約單案是否構成刑事詐欺無涉，不足 引為有利被告之認定，併此敘明。
（三）綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告詐欺犯行 堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減 輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最 高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考 。查被告行為後，刑法第339條之規定，業於103年6月18日 修正公布，並於103年6月20日起施行。茲就該規定比較適用 如下：刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂 犯罰之」；修正後之刑法第339條改為：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之」，二者罰金刑有所不同，經比較新舊 法之結果，自以修正前刑法第339條之規定較有利於被告， 爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第339條論 處。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。
四、駁回上訴之理由
（一）原審以被告詐欺犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第 41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第
339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規 定，並審酌被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依 循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取 財犯行，造成被害人財產上之損害，且迄未賠償被害人所 受之損害或達成民事和解，所為實不足取，惟念被告犯後 坦承犯行，態度尚可，兼衡被告有作業員之工作經歷，另 考量被害人財物價值、被告犯罪動機、目的、手段、品行 、生活狀況、智識程度為二專肄業等一切情狀，量處有期 徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明：本 件被告詐欺之犯罪所得40萬元，雖未據扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原 判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
（二）檢察官上訴意旨雖謂：被告以渠曾為告訴人女友之姿，誘 騙告訴人購屋，造成告訴人40萬元之損害，且至今未與告 訴人洽談賠償事宜或達成和解，原審僅論以有期徒刑6月 ，並得易科罰金，尚屬過輕，難收矯治之效，有違刑當其 罪之比例原則，請撤銷改判等語。
（三）惟按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨參照）。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之 證據、刑法第57條各款等情狀，予以綜合考量，在法定刑 度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權 限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所 失出或失入之違法或失當之處，檢察官上訴意旨認原審量 刑過輕，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予 說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。五、緩刑宣告及所附條件
按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑 事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在 監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而 滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自 新悔悟，而收預防再犯之效。查被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本
院卷第10頁正反面），尚屬初犯，自陳目前無業，與先生、 小孩同住，為全職媽媽，又本件所犯屬財產犯罪，侵害金額 40萬元，被告於本院審理時稱伊沒有能力一次償還，只能分 期等語（見本院卷第94頁正反面），然仍見回復財產上損害 之意，兼衡其家庭狀況，難認有何非予送監執行，否則難期 達到矯正效果之情形，被告所為雖顯不足取，然考量被告素 行尚稱良好，一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教 訓後，當知所警惕，若輔以適當之緩刑條件，當更可促使被 告謹記，同時再識法治，日後信無再犯之虞，認對其所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 對被告宣告緩刑5年，又為使被告能因本案從中深切記取教 訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯 罪，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3 款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人蕭厚志支付損 害賠償，以觀後效。又依刑法第74條第4項規定，命被告支 付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告 不履行上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤 銷。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償 ，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對 告訴人因被告本案詐欺犯行所生財產上之損害賠償，與告訴 人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬 同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內， 擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項 ，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。六、再犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒 收或追徵；且緩刑之效力，並不及於沒收之宣告，為新修正 刑法第38條之1第5項、第74條第5項所明定。緩刑宣告，雖 可同時附加向被害人支付相當數額之財產上損害賠償之條件 ，而命犯罪行為人於緩刑期間分期履行。但遇犯罪行為人違 反此條件未能履行且情節重大者，法院對其為撤銷緩刑宣告 之目的，係因認有執行原來刑罰之必要，故所謂「賠償被害 人之內容及條件」，其相互對應者僅為「刑罰」，而與「沒 收」無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收。兩者應各別 宣告，且不得創設條件，使之相互影響，始可突顯新法之沒 收，乃為獨立法律效果之立法本旨（本院暨所屬法院105年 度法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。又「沒收 物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者 ，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請
給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已 變價者，應給與變價所得之價金」，刑事訴訟法第473條第1 項定有明文，足認犯罪所得應優先發還被害人，故被告嗣後 若依本判決主文之緩刑所附條件而履行給付，於其已履行之 部分即屬已實際合法返還告訴人，應予扣除而無庸再為沒收 、追徵之執行，乃屬當然，於此一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官吳志中提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件
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│蔡靖怡應給付蕭厚志新臺幣肆拾萬元，給付方式為：自民國│
│壹佰零捌年捌月壹日起按月於每月伍日前匯款新臺幣壹萬元│
│至戶名蕭厚志之瑞芳郵局帳戶（局號0000000帳號0000000號│
│），至全部清償止。 │
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