臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林良進
選任辯護人 簡承佑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第6938號），本院判決如下：
主 文
林良進幫助施用第一級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、林良進明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定之第一級毒品，不得持有、施用，竟因許明煌央求其代 為向友人連振凱合資購買海洛因以供施用，仍各基於幫助施 用第一級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠林良進於民國105 年6 月24日1 時2 分許，持用門號000000 0000號行動電話（下稱0932號行動電話），與持用門號0000 000000號行動電話（下稱0939號行動電話）之許明煌聯繫後 不久，許明煌前往林良進位於雲林縣○○鄉○○村○○路00 號3 樓之10租屋處（下稱中華路租屋），交付新臺幣（下同 ）3000元給林良進，林良進亦出資3000元，2 人合資6000元 ，由林良進在該址向其友人連振凱以一手交錢、一手交貨之 方式，購得第一級毒品海洛因1 包，林良進購得該包海洛因 後，當場與許明煌平分，許明煌取得一半之海洛因後，嗣於 不詳時間、地點施用，林良進即以此方式幫助許明煌施用第 一級毒品。
㈡林良進於105 年6 月26日1 時11分許，持用0932號行動電話 ，與持用0939號行動電話之許明煌聯繫後不久，許明煌前往 中華路租屋，交付3000元給林良進，林良進亦出資3000元， 2 人合資6000元，由林良進在該址向連振凱以一手交錢、一 手交貨之方式，購得第一級毒品海洛因1 包，林良進購得該 包海洛因後，當場與許明煌平分，許明煌取得一半之海洛因 後，嗣於不詳時間、地點施用，林良進即以此方式幫助許明 煌施用第一級毒品。
㈢林良進於105 年7 月1 日22時41分許、23時10分許，持用09 32號行動電話，與持用0939號行動電話之許明煌聯繫後不久 ，許明煌前往中華路租屋，交付2000元給林良進，林良進亦
出資2000元，2 人合資4000元，由林良進在該址向連振凱以 一手交錢、一手交貨之方式，購得第一級毒品海洛因1 包， 林良進購得該包海洛因後，當場與許明煌平分，許明煌取得 一半之海洛因後，嗣於不詳時間、地點施用，林良進即以此 方式幫助許明煌施用第一級毒品。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局西螺分局 報告偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案原辯護人主張：0932號行動電話105 年7 月1 日22時41 分許、23時10分許之通訊監察譯文，已逾越法院核發通訊監 察書之期間，應無證據能力等語（見本院卷一第92頁）。惟 查本院於105 年6 月29日核發105 年度聲監續字第758 號通 訊監察書，監察期間自105 年7 月1 日10時起至同年月30日 10時止，監察號碼包含0932號行動電話等情，有該紙通訊監 察書影本附卷可憑（見本院卷一第119 至120 頁），上開通 訊監察譯文既係執行機關於合法通訊監察期間取得通訊監察 資料所作成，自有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述 符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所 必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明 犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與 審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之 犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已 無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前 之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證 之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不 合（最高法院107 年度台上字第1017號判決意旨參照）。本 案原辯護人主張證人許明煌於警詢之證述屬審判外陳述，無 證據能力，並表示不爭執證人許明煌偵訊時之陳述等語（見 本院卷一第92頁），而查證人許明煌於警詢、偵訊之證述情 節大致相同，其偵訊時之陳述足以替代其警詢陳述，應認其 警詢陳述非「為證明犯罪事實存否所必要」，自無證據能力 。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定 有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。本判決以下所引之其他傳聞證據，或經檢察官引為證據 使用，被告林良進及辯護人均不爭執證據能力（見本院卷一 第92頁），或於本院調查證據時，檢察官、被告、辯護人對 於該等傳聞證據均未聲明異議（見本院卷二第188 至194 頁 ），本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形， 認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具 有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱（見本院卷二第 197 至198 頁），核與證人許明煌於審理中之證述情節大致 相符（見本院卷一第179 至201 頁、第203 頁），並有0932 號行動電話105 年6 月24日1 時2 分許、105 年6 月26日1 時11分許、105 年7 月1 日22時41分許、23時10分許之通訊 監察譯文各1 份在卷可憑（見警卷第11頁反面至12頁）。公 訴檢察官雖謂：證人許明煌於警詢、偵訊時已明確表示係向 被告購買海洛因而非與被告合資購買，其於審判中始翻供， 且所述多有矛盾，應不可採信。另證人連振凱證稱有請被告 幫忙介紹朋友購毒，故縱使被告並非自行販賣毒品給證人許 明煌，亦應屬幫助證人連振凱販賣毒品等語（見本院卷二第 200 至201 頁）。惟查：
㈠按施用毒品者與販毒者為對向犯，兩者立場（利害）相反， 且供出毒品來源有毒品危害防制條例第17條第1 項減免罪責 之優遇，兩者實存有緊張、對立之利害關係，施用毒品者指 證販毒之證詞，有賴補強證據佐證其憑信性，如以通訊監察 內容補強者，有無涉及明示或以曖昧暗語暗示毒品交易，攸 關是否足以補強施用毒品者證述之判斷（最高法院107 年度 台上字第1749號判決意旨可資參照）。又所謂補強，雖不以 證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須相互印證，綜 合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為
真實者，方為充足。次按如無法證明中間人兼有幫助賣方或 共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及 罪疑唯輕原則，應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有 或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘受施用 毒品者之單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒 品，主觀上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖 ，客觀上僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，應論以施 用毒品罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第991 號判決 意旨可資參照）。
㈡查證人許明煌固於偵訊時證稱：我於上開通訊監察譯文所示 時間與被告聯絡後，前往中華路租屋向被告購買海洛因，我 是單純向被告購毒，並非合資購毒云云（見偵卷第53至54頁 ），惟其於審理中已改稱：我想要跟被告的藥頭朋友購買海 洛因，但他不賣我，我只好麻煩被告合資向他購買，合資購 買會比較便宜，我在偵訊證述的意思是我有拿錢給被告，我 們合資向藥頭購買毒品，被告與藥頭交易的過程我都在場， 我有看到他們交易，被告向藥頭購得海洛因後，我們就當場 一起平分等語（見本院卷一第183 、186 、199 頁），前後 所述不一，已有可疑，且證人連振凱於審理時結證稱：我有 賣過海洛因給被告，是到被告家中販賣給他，被告也曾經介 紹朋友向我買毒品，他跟我說他朋友要毒品，請我送過去， 我不會販賣毒品給不認識的人，雖然我信任被告介紹的朋友 ，但我不會直接賣給他，還是要透過被告。我曾經到被告家 ，在那邊等，被告說要找朋友來購毒。我曾經等到被告朋友 來之後，才將海洛因交給被告。被告曾經跟我說他要跟他朋 友一起拿，叫我過去，但這種情形我不會將毒品分成兩包， 而是拿1 包給他們自己分等語（見本院卷二第167 至186 頁 ），與證人許明煌審理之證述有若干相符，雖然證人連振凱 對於販賣海洛因給被告及被告友人之交易細節、金額多寡等 情與被告、證人許明煌之陳述有所出入，惟其表示：已經過 很久了，我真的忘記當時販毒的金額，我那時販賣毒品的次 數很多，我看對方要多少毒品，我如果有就會賣給他等語（ 見本院卷二第178 頁），則案發迄今已近3 年時間，且證人 連振凱倘販毒次數甚多，無法清楚記憶交易細節亦屬合理， 又證人連振凱對於被告與被告友人合資向其購毒、被告與被 告友人於合資購毒時均在場（見本院卷二第184 至185 頁） 等重要內容與被告及證人許明煌之供述相符，再徵諸上開通 訊監察譯文內容，僅顯示被告與證人許明煌相約見面，並無 明示或以曖昧暗語暗示毒品交易之情形，尚無從補強證人許 明煌偵訊之證述，則被告是否如其所辯，均係與證人許明煌
合資向證人連振凱購買海洛因等情，即有合理之懷疑，本於 罪疑唯輕原則，自應對被告為有利之認定，認被告分別於上 開通訊監察譯文所示時間與證人許明煌聯絡後，在中華路租 屋與證人許明煌合資向證人連振凱購買海洛因。 ㈢被告辯稱：我認識證人許明煌的時間，與認識證人連振凱的 時間差不多，我之所以會與證人許明煌合資向證人連振凱購 毒，是因為合資購毒較為便宜，而且證人許明煌不認識證人 連振凱，他不知道如何購毒，所以拜託我，我自己也要施用 毒品等語（見本院卷二第199 頁）。查證人連振凱雖證稱： 我有請被告介紹朋友向我購毒等語，但其亦證稱：我有時候 會提供毒品讓被告施用，但應該跟他介紹朋友向我購毒沒有 關係，而是因為我跟被告是朋友關係，我本來就會請他施用 毒品。如果他有介紹朋友向我購毒，我也不會算說要給他多 少錢或毒品當報酬等語（見本院卷二第185 至186 頁）。準 此而言，已難認證人連振凱就上開被告與證人許明煌合資購 毒之行為，有提供利益給被告。再查上開通訊監察譯文，其 中就105 年6 月24日1 時2 分許之部分，雖然是由被告撥打 電話給證人許明煌，然證人許明煌於偵訊表示：應該是我先 打電話給被告，但他沒有接等語（見偵卷第54頁），於審理 中亦表示：這次我應該有先聯絡被告等語（見本院卷一第20 0 頁），而其他通訊監察譯文，則均是由證人許明煌撥打電 話給被告，堪認此3 次毒品交易，皆是由證人許明煌所發動 。又證人許明煌於審理時證稱：我想要跟被告的藥頭朋友購 毒，但他不賣我，我只好麻煩被告合資向他購買，合資購買 會比較便宜等語（見本院卷一第183 頁），核與證人連振凱 證稱：我不會直接販賣毒品給被告介紹的朋友，因為我不信 任他，一定要透過被告等語（見本院卷二第182 頁）相符， 自無法排除被告是受證人許明煌之請求，一方面為便利證人 許明煌購得毒品施用，另一方面也為了自己施用毒品之需求 、可以較低價格取得毒品，而與證人許明煌合資向證人連振 凱購買海洛因之可能，依檢察官提出之事證，尚無法證明被 告兼有幫助證人連振凱販賣毒品之犯意。
二、綜上所述，被告上揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據。本件事證已臻明確，被告之犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯刑法第30條第1 項 、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪 。被告幫助施用前持有海洛因之低度行為，應各為幫助施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告涉犯（幫
助）販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟起訴之事實與本院 認定之事實具有同一性（可參閱最高法院104 年度台上字第 3889號、107 年度台上字第632 號判決意旨），且本院已補 充諭知被告上開罪名（見本院卷二第200 頁），自無礙被告 之防禦權，爰均依法變更起訴法條。
㈡被告所犯上開3 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因業務過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年 度交簡上字第54號判處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月3 日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份可佐（見本院卷二第221 至248 頁），其於受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪 ，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑， 至最低本刑部分，本院考量被告甫執行完畢短短數月間即再 犯本案，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情 形，自仍均應依上開規定，加重其刑。
㈣被告幫助證人許明煌施用第一級毒品，其犯罪情節較正犯為 輕，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並先加重後減 輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖 不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至 少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀 上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其 人為檢、警掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人， 則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案毒 品來源之犯行事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除 其刑之寬典（最高法院106 年度台上字第1506號、108 年度 台上字第304 號判決意旨參照）。又有無上述因而查獲其他 正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權 ，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒 品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可
僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並 未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107 年度台上字第2787號、108 年度台上字第665 號判決意旨參 照）。查本院業已認定本案被告係與證人許明煌合資向證人 連振凱購買海洛因，此情亦為公訴檢察官參與審理程序所知 悉，已可據以發動偵查；再佐以被告於另案105 年9 月27日 警詢時，表示如其與證人連振凱於105 年5 月24日之通訊監 察譯文所示，其係向證人連振凱購買海洛因等語（見本院卷 二第46至47頁），而該等譯文雖未見明示或暗示毒品交易之 用語，然證人連振凱嗣於另案105 年12月19日警詢時坦認上 情（見本院卷二第73至74頁），堪認已有充分之說服力認定 證人連振凱為被告本案3 次幫助施用第一級毒品之來源，均 符合上開減免規定，本院考量被告之犯罪情節不宜免除其刑 ，爰均減輕其刑，並先加重後再依較少之數遞減輕之。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣、施用毒品之 紀錄，素行非佳，其幫助證人許明煌施用毒品，恐加深證人 許明煌之毒癮，自非可取，惟考量施用毒品僅戕害己身之健 康，並未對他人造成實害，且被告犯後坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其自陳：國小畢業之學歷、已婚育有4 名子女、入監 前與配偶、2 名女兒同住、擔任清潔工、月薪約2 萬元至3 萬元、無負債之生活狀況（見本院卷二第199 至200 頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之 折算標準，再考量被告所犯3 罪均屬幫助施用第一級毒品罪 、幫助對象同一、時間差距等一切情狀，定其應執行之刑如 主文所示，再諭知易科罰金之折算標準。
四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本 案被告既與證人許明煌合資向證人連振凱購買海洛因，證人 許明煌所交付之價金並非歸被告所有，且無證據證明被告幫 助證人許明煌施用第一級毒品有獲得利益，尚無沒收犯罪所 得之問題；至0932號行動電話並未扣案，雖係供被告本案幫 助施用第一級毒品所用之物，但非毒品危害防制條例第19條 第1 項所規定應沒收之物，本院考量施用毒品者具有病患性 犯人之特質，行動電話屬於日常生活用品而可輕易替代，宣 告沒收對於預防犯罪之效用有限，爰不依刑法第38條第2 項 前段規定宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑到庭執行
職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。