臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度侵訴字第12號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許凱樺
輔 佐 人 許榮茂
指定辯護人 王翼升律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第1407號），本院判決如下：
主 文
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑柒月；又以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年貳月。
未扣案之0000甲000000猥褻行為之電子訊號（圖檔照片）參張沒收。
事 實
一、乙○○於民國106年6月間某日，在交友軟體CHEERS結識代號 0000甲000000 號之少女（91年12月生，真實姓名年籍詳卷， 下稱甲女），知悉甲女係就讀國中二年級之在學學生，於10 6 年6 月至同年12月31日前仍為14歲以上未滿16歲之女子， 竟仍基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別為 下列犯行：
㈠ 於106 年6 月29日至同月30日某時，在彰化縣員林市某處旅 館，以陰莖插入甲女陰道之方式為性交行為1 次。 ㈡ 於106 年8 月至9 月間某日，在嘉義市某處旅館，以陰莖插 入甲女陰道之方式為性交行為1 次。
㈢ 於106 年9 月至10月31日前某日，在甲女位於嘉義市住處， 先撫摸甲女胸部，再以陰莖插入甲女陰道之方式為性交行為 1次。
㈣ 於106 年11月至同年12月31日前某日，在其位於雲林縣○○ 鄉○○路00號5 樓之2 租屋處，以陰莖插入甲女陰道之方式 為性交行為1次。
二、乙○○其後得知甲女懷有身孕後，為避免甲女家人對其上開 犯行告訴，明知甲女係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於以 其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊 號之犯意，於106 年12月26日晚間11時25分至26分間，以扣 留手機及口頭表示不准甲女離開之方式，要求甲女必須供其
拍攝猥褻行為之電子訊號照片（下稱裸照）後始可離去，違 反甲女之意願，在上址租屋處以甲女持用之手機，拍攝甲女 裸露胸部及下體之裸照3 張，以此方式使甲女被拍攝裸照， 嗣經甲女報警處理後，始查悉上情。
三、案經甲女及甲女之父0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷）訴 由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱丙 ○○○署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另行政機關及司法 機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形 外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或 被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保 障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦有明文。本件判決書為 避免被害人甲女之身分遭揭露，爰依前揭規定，僅記載甲女 及其父0000甲000000A代號（真實姓名、年籍等資料詳彌封偵 卷第25頁所附之代號與真實姓名對照表，至事實欄內摘記被 害人之出生年月《未及日》，係為釐清被告為本案犯行時， 甲女之實際年齡），此合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決以下 所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞或書面陳述，檢察 官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序、審理時均陳明同 意作為證據使用（本院卷第121 至125 頁、第179 頁、第21 7 頁、第288 至304 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作 成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○固坦承明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，仍 於犯罪事實一所載時、地，與甲女發生性交行為4 次，且因 致甲女懷孕，為避免遭甲女家人提告，有於犯罪事實二所載 時、地，以甲女手機拍攝甲女裸照3 張之事實，惟矢口否認 有以脅迫或違反甲女意願之方式拍攝裸照之情形，辯稱，是
得知甲女懷孕，深怕被她家人告，與甲女討論後，她說她要 留照片，經甲女同意，使用她的手機拍的；沒有講拍完裸照 以後才可以回去，只是問她說，為什麼突然說要回去，只是 挽留她，想要留住她等語；而辯護人亦為被告辯護: 被告是 因得知甲女懷孕，擔心會不會因此受到刑事的追訴，而與甲 女經過討論，在甲女同意後，方拍攝裸照，甲女並沒有被脅 迫之情形，被告並無脅迫或違反本人意願拍攝的故意，而照 片自始至終都留在被害人甲女的手機裡面，從頭到尾都沒有 散佈出去，被告至多涉犯刑法第227 條第3 項以及兒童及少 年性剝削防制條例第36條第1 項之罪名等語。二、本件經查:
㈠ 被告明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，仍於犯罪事實一 所載時、地，與甲女發生性交行為4 次，且得知甲女懷孕， 為避免遭甲女家人提告，有於犯罪事實二所載時、地，以甲 女手機拍攝甲女裸照3 張之事實，除為被告於本院準備程序 及審理中所不否認外（本院卷第177 至182 頁、第215 至22 0 頁、第287 至304 頁），核與甲女於警詢、偵查、本院審 理中指述之情節大致相符（他卷第4 至7 頁，偵卷第14至17 頁，本院卷第61至67頁、第177 至181 頁、第215 至220頁 、第299 至302 頁、第245 至274 頁），並有內政部警政署 刑事警察局107 年3 月5 日刑生字第1070016389號鑑定書（ 偵卷第10頁）、甲女之翻拍裸照3 張在卷可證（彌封偵卷第 22至23頁），是堪信為真實。
㈡ 證人甲女於偵查、本院審理中指述: 當日因為肚子已經很不 舒服，在被告那裡又沒有吃、沒有喝，又沒有去看醫生；我 是跟我表姐說我想回家，但是我懷孕，不知道怎麼跟爸爸說 ；我在訊息當中標定位給表姐，在106 年12月26日表姐到達 前，跟被告表示想要跟表姐離去，被告因為怕上法院，很堅 持不讓我出去，表姐到後有告知我，在超商等我，被告有用 我的臉書跟我表姐講話，講什麼我不知道；被告有跟我討論 要如何解決問題，叫我拍裸照，3 天後才讓我回去，被告說 他會盯著我，不讓我離開，我就只能坐著沒辦法離開。被告 直接拿我的手機拍攝裸照，說傳到他的電腦，如果我說出去 的話，他就會傳到網路上，當時因為害怕回不去，才配合拍 照，我只是為了想回去，所以才給他拍的；如果被告當天就 讓我跟表姐走，我就不會同意讓他拍裸照了；因為當日手機 被被告拿走，不讓我跟表姐聯絡，沒有辦法跟表姐離開，被 告隔天才把手機還我；我會怕我的裸照被被告流出去等語。 （他卷第5 頁反面至第6 頁，本院卷第245 至274 頁）；而 證人即甲女之表姐亦到庭證述: 甲女大概在9 時多傳FB給我
，說叫我帶她回家，我就詢問她怎麼回事，她跟我說她認識 這個男孩子，然後懷孕了，我就想說先帶回來，所以等我老 公下班回來，我們開到當地大概10時多，然後我一直在她說 的7甲11等，等到11時多的時候，我覺得不太對，所以我就傳 FB訊息說怎麼都沒有出來，然後就有一個人假裝說他撿到這 支手機，他說他是隨便在跟我玩這個消息，後來我跟他講說 我已經在警察局，我要報案了，他才說他是這個男孩子的朋 友，他有說是可能怕因為我妹妹年紀小，她跟他在一起怕會 被告，我當初的想法很簡單，是想說把小孩帶回來，然後小 孩拿掉就算了，所以我有承諾他說不是來告他，最後他說他 願意讓她回來，然後我們隔天下午又去把她帶回來，結果帶 回來之後我問她，妳為何昨天晚上不出來，她就跟我說因為 那個男孩子給她拍裸照，說如果跟我走的話，他要把裸照公 布到網路上去，所以她不敢出來。甲女沒有跟我說她想要保 護被告，所以自願讓被告拍她裸照，她對她被拍裸照這件事 情很生氣，而且甲女走出來是整個完全好像快倒掉，快暈倒 的樣子走出來的，我問她為何會這樣子，她說這個男孩子跟 她在一起，幾乎每天給她吃一餐而已（本院卷第274 至285 頁）。互核被害人甲女與證人甲女之表姐所述106 年12月26 日及翌（27）日，接送甲女之情節均相符，而無矛盾之情形 ，應堪採信，參以被告於審理中曾自承: 因甲女要回去的時 候，我那時候在睡覺，然後她先聯絡她表姐，然後跟表姐講 完之後，突然叫醒我說她要回去，因為我剛睡醒，突然聽到 那句話緊張，所以就會用她的手機謊稱是她的朋友之類，為 此要跟甲女了解一下情況怎麼了，中間有跟她表姐聊，然後 要讓她回去了，可是她表姐回去了等語（本院卷第284 頁） 。而經檢視卷附由甲女表姐所持用手機中翻拍之當日與佯裝 友人之人的對話紀錄，該人亦曾在對話中表示「可是男方怕 後續問題」、「恩我知道但是男方怕會有問題需要你們的承 諾」、「他說不起訴的話明天可以送他朋友那再轉送給你們 」等語，核與證人甲女表姐所述，在12月26日當日被告拿走 甲女手機，佯裝友人與甲女表姐通話之情節相符，足見當日 持用甲女手機與甲女表姐對談之人應即為被告。而依當時情 況，被告既掌握甲女手機不歸還，使其無法與表姐聯繫，顯 然具有不讓甲女與表姐離去之意。又依被告及甲女前開所述 ，關於拍攝裸照之經過，係擔心被提告，2 人討論如何解決 時，被告提出之方案，則甲女顯因行動自由及對外聯繫方式 遭妨礙、切斷之情況下，為求順利離去，被動與被告協商， 妥協同意依被告要求以手機拍攝裸照後，方得與表姐在翌日 離去。況拍攝裸露身體之影像為極度隱私之事，在甲女已無
意與被告繼續在一起的情況下，當無可能任由被告拍攝裸照 或自願拍攝裸照，益證甲女在面對被告提出之方案時，僅能 選擇被拍攝一途，甲女自主意思之形成或決定，顯有遭受壓 制或違反其意願，被告以控制甲女自由之事壓抑甲女之個人 意思自由，雖有與甲女討論過程，未達脅迫之程度，然顯已 違反甲女之意願，致使甲女被迫同意拍攝裸露身體之電子訊 號。被告及辯護人所辯，係在與甲女商議避免遭甲女家人提 告之解決方案後，經甲女自願同意拍攝裸照，並無違反甲女 之意願等情，顯與事實不符，不足採信。
㈢ 綜上論述，被告上開4 次對於14歲以上未滿16歲之甲女為性 交行為及以其他違反本人意願方法使少年被拍攝裸照等犯行 ，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查104 年2 月4 日修正公布、106 年1 月1 日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項原規 定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人 意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」 ，然被告行為後，此罰則業於106 年11月29日修正並經總統 公布，於107 年7 月1 日施行，修正後規定：「以強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後該條項規定 既已提高罰金刑之法定刑度，經比較新舊法規定，以舊法對 被告較為有利，依刑法第2 條第1 項規定，應依104 年2 月 4 日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例（下稱修正前兒 童及少年性剝削防制條例）第36條第3 項處斷。至同條例第 36條第6 項有關沒收之規定，依刑法第2 條第2 項之規定， 應適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡ 查甲女係91年12月份出生，其於本件事發時（106 年12月26 日）係屬12歲以上未滿18歲之少年，為被告所明知，已如前 述，其以扣留手機使甲女無法聯繫表姐及必須同意拍攝裸照 方同意甲女離去為由，要求甲女拍攝裸照3 張，係以控制甲 女自由之事壓抑甲女之個人意思自由，雖有與甲女討論過程 ，未達脅迫之程度，然顯已違反甲女之意願，致使甲女被迫 同意拍攝裸照，而甲女裸露身體之行為係屬姦淫以外足以興
奮或滿足性慾之色情行為，當屬猥褻行為，且被告明知自己 係以違反甲女意願之方式使少年被拍攝裸照，仍為遂行脫免 遭甲女家人提告之想法而恣意為之，被告就犯罪事實二所為 ，自構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項以其他違 反本人意願方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。公訴 意旨認被告所為係犯同項以脅迫方式使少年製造猥褻行為電 子訊號罪，容有未洽，惟係規定在同一法條，僅其行為態樣 不同，自無庸變更起訴法條。
㈢ 核被告就事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第227 條第3 項 之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；如事實欄二所為 ，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之 以其他違反本人意願方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號 罪，被告雖拍攝被害人甲女3 張裸照，然犯罪時地密接，侵 害相同法益，各舉動之獨立性極為薄弱，在社會通念上應視 為一個行為之接續實行，僅成立接續犯之包括一罪。至被告 就上開4 次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行及以其 他違反本人意願方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號犯行 ，均係分別起意，且行為態樣互殊，自應分論併罰之。再按 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，則 被告本件對甲女所為雖同時構成「成年人故意對少年犯罪」 之加重要件，然因刑法第227 條第3 項及修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3 項已分別就被害人為14歲以上未 滿16歲之女子及12歲以上未滿18歲之少年定有特別處罰規定 ，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規 定，自應依上開各罪名之規定論處即可，均毋庸再依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，併此 敘明。
㈣ 至起訴意旨認被告在以甲女手機拍攝甲女之裸照3 張後，尚 有以通訊軟體LINE將前開拍攝之照片傳送至其持用之手機之 情形，應涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。然此部分則為 被告及辯護人於審理中所否認（本院卷第296 至301 頁）， 而被告雖有以違反甲女意願之方式使甲女被拍攝裸照，然尚 未達脅迫之程度已如前述，另被害人甲女亦於審理中證述， 我事後沒有看到被告有把照片傳到他的電腦，也不知道被告 有把照片傳給他自己或傳給其他人等語（本院卷第259 頁） ，卷內亦查無其他事證足資證明被告尚有以通訊軟體LINE將
前開拍攝之裸照傳送至其持用之手機之情形，是起訴意旨就 此部分尚有誤會，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 ㈤ 本院審酌被告無法克制自己情慾而侵害被害人，事後見被害 人懷孕，竟為脫免刑責，違反被害人甲女意願，要求拍攝猥 褻行為電子訊號照片，恣意戕害被害人身心健全成長，致使 被害人身心受創，其所為確實不該，惡性非輕；又事發後就 與被害人多次性交及拍攝裸照行為部分均於審理中坦認，並 於其後與被害人達成調解，惟僅支付新臺幣3 萬元分期款即 未再支付，有本院107 年度司附民移調字第198 號調解筆錄 1 紙、郵政入戶匯款申請書3 紙在卷可查（本院卷第145 頁 正反面、第183 至187 頁），而告訴人即甲女之父亦到庭表 示，被告說的話，我都不相信，希望從重量刑等語（本院卷 第218 頁、第303 頁）；另被告辯護人亦為被告主張被告雖 有拍攝甲女裸照，然並無將之外傳散佈，事後與被害人成立 調解，也坦承大部分犯行，有悔過之態度，請從輕量刑等語 （本院卷第301 至302 頁）；再參以被告犯罪動機、目的、 手段，兼衡以被告於本院審理時自承高中畢業之智識程度， 目前因有訴訟案件，無固定薪資之工作，未婚與父母同住（ 本院卷第303 至304 頁）等一切情狀，爰依刑法第57條分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示，以 資懲儆。至辯護人另為被告請求依刑法59條規定酌量減輕其 刑等語。然經本院審酌被告上開犯罪情狀，認被告尚不具科 以最低刑仍嫌過重而有再依刑法第59條規定酌量減輕之情狀 及必要，併此敘明。
㈥ 至未扣案之被告拍攝之0000甲000000 裸照（圖檔）3 張，屬 少年性剝削防制條例第36條第3 項被告所製造之物品，自應 依同條第6 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項、修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項第6 項，刑法第11條、第227 條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官江炳勳到庭執行職務中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 黃麗文
法 官 蔡鴻仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。