臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第115號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張雲波
指定辯護人 林泓帆律師
被 告 周天明
指定辯護人 蔡宜均律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第6120、6121、6122、7844、7845、7847號、107年
度毒偵字第1089、1480、1482號），本院判決如下：
主 文
張雲波犯如附表一所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案如附表二編號一、二所示之物，沒收銷燬之；如附表編號三至五、七、八所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周天明犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應於緩刑期間內向國庫支付新臺幣貳萬元，及接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、張雲波知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用及持有，亦 明知甲基安非他命屬於藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓 ，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表一編號1至7所示之時間、地點，以附 表一編號1至7所示之價格及交易方式，販賣附表一編號1至7 所示之毒品予附表一編號1至7所示之購毒者，並收取價款（
各次交易對象、時間、地點、方式、毒品種類、數量、價金 ，均詳如附表一編號1至7所示）。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號8所示之 時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許（無證據證明 純質淨重達10公克以上）予王美月1次（王美月涉犯施用毒 品、販賣毒品等罪嫌部分，另行審結）。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月 27日0時許，在其臺南市○區○○路000號5樓之1住處，以將 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基 安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同 日12時許在同址，以將海洛因置入針筒內注射之方式，施用 海洛因1次。
二、周天明知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得非法販賣、施用及持有，竟分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 7年3月16日下午以門號0000000000號行動電話與姚振基使用 之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日15時20分許在 臺南市○區○○路000號全家超商處，販賣甲基安非他命1包 予姚振基，並收取價金新臺幣（下同）2,500元。 ㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月27日 8、9時許，在臺南市○區○○路000巷0號住處，以將甲基安 非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。
三、經警依法對張雲波、周天明執行通訊監察，於107年3月27日 持本院核發之搜索票至臺南市○區○○路000號5樓之1－501 室對張雲波、至臺南市○區○○路000巷0號對張雲波、周天 明執行搜索，扣得張雲波所有如附表二所示之物、周天明所 有如附表三所示之物，因而查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反
對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用 之各項被告張雲波、周天明（下合稱被告2人）以外之人於 審判外之陳述，公訴人、被告2人及其等辯護人均表示同意 作為證據（本院卷第99至100頁），亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，而本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日提示予被告2人及其等辯護人辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不 諱（警一卷第1至3頁反面、警二卷第7至14頁、警四卷第3至 4、5至7頁、偵三卷第33至35、53至54頁、偵六卷第19至23 頁），核與證人劉川台（警九卷第22至26頁、偵四卷第67至 71頁）、陳建良（警九卷第29至36頁、偵四卷第123至127頁 ）、王宗元（警九卷第41至45頁、偵四卷第89至93頁）、姚 振基（警七卷第14至16頁、偵五卷第61至65頁）於警詢、偵 查中、證人即同案被告周天明（警四卷第4頁、偵六卷第20 頁）、王美月（警三卷第7頁、偵五卷第32頁）於警詢、偵 查中之證述情節相符，並有本院搜索票（107年聲搜字第298 、301號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、現場搜索照片、被告2人之採尿同意書、送驗尿液及年 籍對照表、雙向通訊監察譯文（監聽門號：0000000000、00 00000000、0000000000號）、臺灣臺南地方檢察署檢察官拘 票、通訊監察書（107年聲監字第74、145、286號、107年度 聲監續字第181號）、台灣檢驗科技股份有限公司－高雄107 年4月11日編號KH/2018/00000000、KH/2018/00000000號濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：107M084、107M089）、被告張 雲波交易毒品現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5月11日調科壹字第10723011690號鑑定書、高雄市立凱旋 醫院108年3月8日高市凱醫驗字第57833號濫用藥物成品檢驗 鑑定書在卷可稽（警一卷第4至10、11、14至15頁、警二卷 第19、23、27、31至33、49至57頁、警四卷第8、11至14、1 5、16頁、警六卷第4、5至6頁、警七卷第24至26頁、警九卷
第56至58、62至64、65至67頁、偵一卷第28頁、偵三卷第39 頁、偵九卷第47頁、本院卷第175至177頁），足見被告2人 上開任意性自白與事實相符。是被告張雲波所犯販賣第一、 二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命及施用第二級、第一級毒 品之犯行，被告周天明所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒 品之犯行，均堪認定。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普 遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒 品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴、購買者被查 獲時供述購買對象可能性風險之評估等，而異其標準，非可 一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告 張雲波既曾向如附表編號一1至7之購毒者收取金錢並交付毒 品，被告周天明亦曾向購毒者姚振基收取金錢並交付毒品， 其等行為之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，且被告2人 於本院審理時均自承：販賣毒品是為賺取供自己施用的部分 等語（本院卷第97至98頁），益見被告2人販賣毒品確有從 中賺取買賣價差牟利之事實，其等主觀上均具有營利之意圖 ，應堪認定。
三、犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應聲請 法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後 ，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施 用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；觀察、勒戒 執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事 訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20 條第1、2項、第23條第2項規定自明。次按毒品危害防制條 例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「5
年內再犯」與「5年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效， 應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「 初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，應僅限於「初犯」及「5年後再犯」此2種情形 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾 再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制 戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時 間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規 定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議及97年度第5次 刑事庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台 上字第1071號判決參照）。經查：
㈠被告張雲波前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第40 6號裁定送觀察、勒戒，嗣未到案接受觀察勒戒而遭通緝， 於101年到案經許可後入所執行，因認有繼續施用毒品之傾 向，經本院以101年度毒聲字第342號裁定執行強制戒治，於 102年5月8日因執行另案徒刑而停止強制戒治，並於102年7 月30日期滿執行完畢，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定，其於強制戒治執行 完畢後5年內，又因施用毒品案件，經本院以104年度訴緝字 第33號判決有期徒刑7月、5月，被告張雲波不服提起上訴， 經臺灣高等法院臺南分院以104年度上訴字第671號判決駁回 上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（ 本院卷第17至32頁）。被告張雲波於強制戒治執行完畢後至 本案施用毒品犯行間雖已逾5年，然其於強制戒治執行完畢 後5年內，仍有上開施用毒品犯行，並經判刑確定，揆諸上 開最高法院決議及判決要旨，其再犯本案施用毒品之犯行， 均應予論罪科刑。
㈡被告周天明前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第2 87號裁定送觀察、勒戒，於104年10月7日因無繼續施用傾向 釋放出所，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以104年度毒偵字 第1239號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可稽（本院卷第47至48頁）。其於觀察、勒 戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪，揆諸前揭規定 ，應依法追訴處罰。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
㈠被告張雲波部分：
⒈按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定 數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令 修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有 加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外 ，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度 台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告張雲波無償轉 讓甲基安非他命予王美月之犯行（即附表一編號8），依卷 附資料尚無從認定其該次轉讓重量已達淨重10公克以上，又 其轉讓之對象亦非未成年人，依前述「重法優於輕法」之法 理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ⒉核被告張雲波所為，就附表一編號1至3部分，係犯毒品危害 防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表 一編號4至7部分，係犯毒品危害防制條例條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就附表一編號8部分，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈢部分，係犯毒品危 害防制條例第10條第2、1項之施用第二級、第一級毒品罪。 被告張雲波持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販 賣、施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。被告張雲波持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 （最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照
），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被 告張雲波轉讓禁藥甲基安非他命前，持有禁藥甲基安非他命 之低度行為，不另處罰。被告張雲波所犯如附表一編號1至3 之犯行，係同時販賣海洛因、甲基安非他命予購毒者，為想 像競合犯，應分別從一重論以販賣第一級毒品罪。 ⒊被告張雲波所犯如附表一編號1至3之販賣第一級毒品罪（共 3罪）、附表一編號4至7之販賣第二級毒品罪（共4罪）、轉 讓禁藥罪、施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告周天明部分：
核被告周天明所為，就犯罪事實二㈠部分，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二㈡部 分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品 罪；被告周天明持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣、 施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告周天 明所犯販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告張雲波部分：
⒈刑之加重：
被告張雲波前因施用毒品案件，經本院以104年度訴緝字第3 3號判決有期徒刑7月、5月，被告張雲波不服提起上訴，經 臺灣高等法院臺南分院以104年度上訴字第671號判決駁回上 訴確定，上開二罪經本院以104年度聲字第2299號裁定定應 執行刑有期徒刑10月確定，於105年8月19日徒刑執行完畢出 監等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其 於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之各 罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。爰參酌司法院釋字 第775號解釋意旨，考量被告張雲波前已有毒品前科，深知 毒品之害，卻再為本件販賣毒品、轉讓禁藥及施用毒品犯行 ，足見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，均爰依刑法第47 條第1項規定加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品之法定刑為 死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重。
⒉刑之減輕：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 張雲波就附表一編號1至7所示之販賣毒品犯行，於偵查及審 判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓 勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而
設之立法目的，均應依法減輕其刑。
⑵按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處 罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑之餘地（最高法院27年上字第2615號判例、 104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告張雲波 雖於偵查及審判中均自白附表一編號8所示之轉讓禁藥犯行 ，然因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項 規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83 條第1項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
⑶按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項固有明文。被告張雲波雖辯稱其 於警詢、偵查中有供出毒品來源為「小魏」、「偉仔」、「 小傑」等語。然經本院函詢臺灣臺南地方檢察署、臺南市政 府警察局第一分局，臺灣臺南地方檢察署函覆：請承辦員警 查明有無因被告張雲波供出毒品來源為「小魏」、「小傑」 、「偉仔」而查獲其他正犯，並將結果逕復本院等語，有該 署108年4月12日南檢錦於107偵7847字第1089022599號函附 卷可稽（本院卷第167頁）；臺南市政府警察局第一分局函 覆：被告張雲波僅供出毒品來源為綽號「小魏」男子，惟其 並無提供任何可供追查之相關線索，致本分局並無因被告張 雲波供出毒品來源，因而查獲上游一案。另被告張雲波並無 向本分局供出綽號「小傑」、「偉仔」等上游，本分局亦無 接獲臺灣臺南地方檢察署指揮追查上游一案，故亦無查獲等 語，有該分局108年4月10日南市警一偵字第1080163786號函 在卷可佐（本院卷第165頁）。依上開調查結果，本件並無 因被告張雲波之供述，而有查獲其他正犯或共犯之情形，自 不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 。
⑷按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減 輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。本件 被告張雲波所為販賣第一級毒品犯行，固無視於國家對於杜
絕毒品危害之禁令，應予責罰，然被告張雲波如附表一編號 1至3所示各次所販賣毒品所得之金額僅2,000元（海洛因1, 000元、甲基安非他命1,000元），獲利均非多，且販賣對象 均為原本即有施用毒品習慣之劉川台1人，其犯罪情節不如 販毒集團所為嚴重，衡以其所犯販賣第一級毒品罪，經依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，有期徒刑部分最 輕仍應判處15年以上，實屬過重，是本院就其客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱 使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定，就被告張雲波所如附表一編號1至3所示 販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑。
⒊綜上，被告張雲波所犯：
⑴附表一編號1至3所示販賣第一級毒品犯行，有前述加重（累 犯）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條 ）事由，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均 依法先加後減之，並遞減之。
⑵附表一編號4至7所示販賣第二級毒品犯行，有前述加重（累 犯）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）事由，除法 定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均依法先加後減之。 ⑶如附表一編號8所示轉讓禁藥、犯罪事實一㈢施用第二級、 第一級毒品犯行，均有前揭加重（累犯）事由，應加重其刑 。
㈡被告周天明部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 周天明就犯罪事實二㈠所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查 及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規 定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資 源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告周天明於 警詢、偵查中供稱其施用、販賣甲基安非他命之來源為「張 雲波」等語（警四卷第4頁、偵六卷第20頁），起訴意旨亦 認係因被告周天明供出毒品來源為被告張雲波而查獲等語（ 本院卷第12頁），足見本件確係因被告周天明供出毒品來源 為被告張雲波，因而查獲被告張雲波如附表一編號7之犯行 ，是被告周天明所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行
，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 ⒊至於被告周天明之辯護人為其請求就販賣第二級毒品部分， 依刑法第59條規定酌減其刑乙節。按刑法第59條規定犯罪情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌 過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全 部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人 之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查 本案被告周天明所犯販賣第二級毒品之法定刑為：無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，本院就其 所犯之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1 、2項規定對被告周天明減輕其刑後所得科以之最低度刑， 已非過重，在客觀上難認具有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，自不符適用刑法第59條規定酌減其刑之 情形，附此敘明。
⒋綜上，被告周天明所犯販賣第二級毒品罪，同時有毒品危害 防制條例第17條第1、2項之減刑事由，應依刑法第71條第2 項規定，依較少之數遞減其刑。其所犯施用第二級毒品罪， 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。三、科刑：
㈠爰審酌被告2人不思以正當方式賺取收入，明知毒品具有成 癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締 流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，猶為圖 私利，基於營利之意圖而販賣毒品（被告張雲波係販賣海洛 因、甲基安非他命；被告周天明係販賣甲基安非他命），其 等所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更 對於國家民族之發展有莫大之妨礙。被告張雲波並轉讓甲基 安非他命予他人，又自行施用海洛因、甲基安非他命；被告 周天明亦自行施用甲基安非他命，所為均有不該。並參酌被 告2人販賣毒品之交易次數、金額、種類、數量及為賺取自 己施用毒品之需求之犯罪動機，被告張雲波轉讓禁藥甲基安 非他命之數量，復考量其等施用毒品乃自戕行為，兼衡其等 犯後坦承全部犯行，尚有悔意，暨被告張雲波自陳教育程度 為高中畢業，未婚，無子女，之前從事平面媒體業，與弟、 妹同住，因母親、大姊相繼死亡而沾染毒品惡習（本院卷第 289、292頁）；被告周天明自陳教育程度為高中肄業，配偶 甫於106年2月7日死亡，無子女，職業為廚師，與母、兄（2 人均領有身心障礙證明）同住，為家中唯一經濟來源，全家
均仰賴其工作薪資支付房屋租金等情，有其母、兄之身心障 礙證明、全戶戶籍謄本、在職證明書、房屋租賃契約書附卷 可佐（本院卷第117至133、290頁）等一切情狀，分別量處 如主文第1、2項所示之刑，並就被告周天明所犯得易科罰金 之罪（即施用第二級毒品罪）部分，諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
㈡被告張雲波所犯上開各罪宣告之有期徒刑均不得易科罰金， 應定應執行之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑 ，本院審酌被告張雲波所犯共計10罪，犯罪時間集中在107 年1月間至3月間，而販賣毒品罪部分，販賣對象限於劉川台 等人，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，復考量因生命有限，刑罰對被告張雲波造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告張雲波行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告 張雲波所犯上開各罪，定應執行刑為有期徒刑9年6月。 ㈢查被告周天明未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按。爰審酌被告周天明之配偶 甫於106年2月7日死亡，其一人肩負照顧身心障礙之母、兄 之責任，出於生活壓力始販賣、施用毒品，且販賣毒品次數 僅1次，應係一時失慮、致罹刑章，且其犯後始終坦承犯行 ，經此次刑事偵、審程序後，當能知所警惕，而無再犯之虞 ，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款之規定，均諭知緩刑5年，以啟自新。另為修 復被告周天明之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知 曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開 緩刑宣告外，尚有賦予被告周天明一定負擔之必要，爰依刑 法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告周天明應於緩刑 期間內，向國庫支付2萬元，及接受法治教育2場次，期使被 告周天明確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念 ，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束 之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告周 天明違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第 4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
肆、沒收：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、同年月3 0日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、
同年6月22日公布；均自105年7月1日施行。又沒收新制係參 考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章 之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項 下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知 ，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（ 最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。另按查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。 然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另 有規範，自仍應回歸適用刑法沒收之相關規定。換言之，關 於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條 所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬 於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問 原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。二、扣案附表二編號1所示之物，經鑑驗結果，均檢出海洛因成 分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月11日調科 壹字第10723011690號鑑定書在卷可按；附表二編號2所示之 物，經鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，有前揭高雄市 立凱旋醫院108年3月8日高市凱醫驗字第57833號濫用藥物成 品檢驗鑑定書附卷可稽，又被告張雲波於本院審理時供稱： 扣案海洛因、甲基安非他命是我施用毒品所賸餘等語（本院 卷第97頁），是上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因已 滅失，爰不另宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋共 18只，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。三、扣案附表二編號7、8所示之物，係被告張雲波所有供其犯本 件販賣毒品罪所用之物，業據其於本案審理時供述明確（本 院卷第98頁）；扣案附表三編號4所示之物，係被告周天明 所有供其犯本件販賣毒品罪所用之物，業據其於本案審理時 供述明確（本院卷第98頁），爰均依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收。
四、扣案附表二編號3至5所示之物，係被告張雲波所有供其施用 本案毒品所用之物，業據其於本院審理中供陳明確（本院卷
第97至98、264頁）；扣案附表三編號1至3所示之物，係被 告周天明所有供其施用本案毒品所用之物，亦據其於本院審 理中供陳明確（本院卷第98頁），爰均依刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收。
五、未扣案之被告張雲波販賣毒品所得價金共計1萬4,000元、被 告周天明本件販賣毒品所得價金2,500元，均應依刑法第38 條之1第1項前段規定，宣告沒收之，因上開犯罪所得未據扣 案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能 沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、扣案附表二編號6所示之物，因與本案犯罪事實無關，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官蔡佰達到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日