臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第521號
上 訴 人 李響保全股份有限公司
法定代理人 李溥耘
被 上訴人 鴻運天下皇家區管理委員會
法定代理人 謝昌丞
訴訟代理人 李盛泰
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國107年8
月21日本院臺北簡易庭第一審宣示判決筆錄（107 年度北簡字第
5931號），提起上訴，本院於民國108年6月12日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬肆仟元，及自民國一百零七年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之十點九五計算之利息。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，第170 條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170 條、 第175 條分別有所明文。本件被上訴人之法定代理人原為李 盛泰，嗣於訴訟進行中變更為謝昌丞，並經謝昌丞具狀聲明 承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀、新北市蘆洲區公所 民國107年12月18日新北蘆工字第1072230831號函、107年12 月20日新北蘆工字第1072233359號函各1 份在卷可稽（見本 院卷第361至367頁），經核於法並無不合，應予准許。二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民 事訴訟法第451條第1 項、第2項分別定有明文。又按審判長 應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明 證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭 或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第2 項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為 其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背 闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判
決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例意旨可 資參照）。查上訴人於起訴時原係主張被上訴人未依兩造於 105年12月30 日所簽立駐衛保全服務契約書（下稱系爭契約 ）之約定給付其106 年12月份之保全服務費新臺幣（下同） 124,000元，乃依民法第505條第1 項關於給付承攬報酬之規 定，請求被上訴人給付該等保全服務費（見新北地院卷第13 頁）。嗣兩造於107年7 月2日既已當庭陳明不爭執系爭契約 屬委任契約之性質乙情（見原審卷第62頁背面），惟上訴人 則仍以前開規定為其請求權基礎，原審即應就此行使闡明權 ，詢明上訴人是否仍欲依前開規定主張或有變更其請求權基 礎之意，乃原審竟未為之，遽以上訴人已認系爭契約為委任 契約，卻猶依前開關於給付承攬報酬之規定而為請求，逕謂 其訴無理由而駁回之，原審之訴訟程序自顯有違背法令之重 大瑕疵。惟上訴人提起本件上訴後，兩造已經本院闡明如由 第二審法院就本事件為裁判，雙方均將喪失審級利益等情， 猶均當庭表明同意由本院就本事件為裁判等語（見本院卷第 84頁），則依民事訴訟法第451條第2項之規定，本院自應就 本事件為判決。
三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款分別定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序之第 二審準用之，亦為同法第436條之1第3 項所明定。上訴人於 起訴時原係依民法第505條第1項之規定，請求被上訴人給付 所積欠之保全服務費，並聲明：被上訴人應給付上訴124,00 0元及自107年1 月6日起至清償日止，按日依0.03%計算之利 息（見新北地院卷第11頁）。嗣其於107年7月23日當庭變更 前開訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人124,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率10.95%計算 之利息（見原審卷第69頁），並於提起上訴後之107年12月6 日，於經本院闡明後表明其係依系爭契約之委任契約法律關 係請求被上訴人依約給付前開保全服務費等語（見本院卷第 84頁）。經核上訴人所為前開利息起算日之變更，應屬減縮 其應受判決事項之聲明，另其於第二審訴訟進行中所為上述 請求權基礎之變更，則與原訴係基於同一基礎事實所為者， 依首開法條規定，自均應予以准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於105 年12月30日與上訴人簽立系爭 契約，委由上訴人就位於新北市蘆洲路集賢路之鴻運天下皇 家區（下稱系爭社區）提供駐衛保全服務，保全服務期間自
105年12月31日起至106年12月31日止，被上訴人則應按月給 付上訴人保全服務費124,000 元。嗣前開保全服務期間屆滿 後，被上訴人仍積欠106年12月份之保全服務費124,000元未 付，屢經上訴人催討均置之不理，為此爰依系爭契約之法律 關係，請求被上訴人給付前開保全服務費，及依系爭契約第 6條約定利率（每日0.03%即週年利率10.95%）計算之遲延利 息等語，求為判命：被上訴人應給付上訴人124,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率10.95%計 算利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人固尚未給付106 年12月份之保全服 務費予上訴人，惟上訴人負有考核篩選品行良善之管理員以 及對管理員監督有無從事不法犯行而侵害住戶利益之義務， 然其所聘用之管理員吳佳和、洪鎮江，竟利用代收系爭社區 住戶管理費、機車停車費及清潔費之機會，分別將如附表一 、二所示之款項侵占入己，上訴人自顯有未盡善良管理人注 意義務履行系爭契約之情，應依民法第544條、第227條第 2 項、第188 條之規定對上訴人負損害賠償責任；另前開保全 服務期間雖已屆期，上訴人仍應負有積極協助系爭社區調查 以釐清社區財務狀況之後契約義務。則上訴人所應履行之前 開賠償義務及後契約義務，既均與上訴人給付保全服務費之 義務有牽連關係而立於對待給付關係，依民法第264條第1項 之規定，被上訴人自得於上訴人履行前開義務前，行使同時 履行抗辯權而拒絕為前開保全服務費之給付，故上訴人本件 請求，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人124,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率10.95%計算 之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠兩造於105 年12月30日簽訂系爭契約，約由上訴人就系爭社 區提供駐衛保全服務，保全服務期間自105 年12月31日起至 106 年12月31日止，被上訴人則應按月給付上訴人保全服務 費124,000 元，嗣於前開保全服務期間屆滿後，被上訴人仍 有106年12月份之保全服務費124,000元未給付予上訴人之事 實，業有系爭契約1 份在卷可稽（見新北地院卷第15至35頁 ），並為兩造所不爭執（見原審卷第69頁、本院卷第84頁） ，上開事實自先堪認定。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條第1項定有明文。次按所謂同時履行之抗辯，乃係
基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契 約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方 之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時 履行之抗辯（最高法院59 年台上字第850號判例要旨可資參 照）。又按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括 主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義 務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於 契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔 助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人 得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院 98年度台上字第78號判決要旨可參）。準此，雙務契約之債 務人於履行其給付義務時，固應對債權人之人身或財產上利 益負有前述保護義務，如有因契約之履行而造成對債權人人 身或固有財產加害給付之情事，應依民法第227條第2項之規 定對債權人負賠償責任。惟此等保護義務係基於誠信原則而 生，並非雙務契約之當事人間所約定具有對價關係之給付義 務，故雙務契約當事人之一方所應提出之給付與他方就前述 保護義務之履行間尚非立於對待給付關係，自仍不得以他方 未履行前開保護義務或所延伸之損害賠償義務為由，行使同 時履行抗辯權而拒絕提出自己之給付。被上訴人固辯稱：上 訴人所聘用之管理員吳佳和、洪鎮江有利用代收系爭社區住 戶管理費、機車停車費及清潔費之機會侵占如附表一、二所 示款項，造成被上訴人受有損害之情事，上訴人自應對被上 訴人負擔民法第544條、第227條第2 項之損害賠償責任，則 在上訴人履行前開賠償義務前，被上訴人應得行使同時履行 抗辯權而拒絕給付云云。惟依系爭契約第3條、第6條之約定 ，兩造係約明由上訴人於前開保全服務期間內對被上訴人提 供系爭社區之駐衛保全服務，被上訴人則負有按月給付保全 服務費予上訴人之義務，此有系爭契約1 份存卷可參（見新 北地院卷第15至17頁）。被上訴人雖一再指稱上訴人有代收 系爭社區管理費、機車停車費及清潔費之情，但上訴人已否 認有受託代收前開款項之事實，且遍觀系爭契約並無此等給 付義務之約定，被上訴人亦已自陳上訴人實無此義務等語（ 見本院卷第374 頁），則縱認被上訴人所指吳佳和、洪鎮江 侵占如附表一、二所示款項之情事為真，已不能因此認定上 訴人有何因履行代收前開款項義務卻未善盡其善良管理人注 意義務而造成被上訴人受有損害，應依民法第544條、第227 條第2 項之規定對被上訴人負損害賠償責任之情形。即便謂 上訴人於無前開代收款項義務之狀況下，猶應於履行其駐衛
保全服務義務之際，負有確保其僱用之管理員不會藉職務之 便私自侵吞款項，以避免被上訴人固有財產因系爭契約之履 行而受侵害之保護義務，然就系爭契約之履行處於對待給付 關係者，應為上訴人所提供之駐衛保全服務義務及被上訴人 應履行之給付保全服務費義務，至上開保護義務則僅係基於 誠信原則而生之附隨義務，並非兩造約由被上訴人給付保全 服務費之對價（亦即被上訴人並非為使上訴人履行前開保護 義務而為保全服務費之給付），自難認因違反該等保護義務 所產生之損害賠償義務，與被上訴人所負給付保全服務費之 義務間立於對待給付關係，被上訴人仍不得因此即為同時履 行抗辯權之行使。況自系爭契約之給付內容以觀，復不能認 前開保護義務或延伸之損害賠償義務與被上訴人所應盡之給 付義務間具有牽連性，而將因該等義務之不履行致使上訴人 所提供之駐衛保全服務無何意義，亦應無類推適用民法第26 4條第1項規定之餘地，故被上訴人當不得謂其可在上訴人依 民法第544條、第227條第2 項之規定對其為賠償前行使同時 履行抗辯權以拒絕自己之給付。至被上訴人雖另謂：上訴人 就吳佳和、洪鎮江前開侵占系爭社區款項情事，復應依民法 第188 條之規定對其負損害賠償責任，且上訴人亦負有於前 開保全服務期間屆至後繼續協助被上訴人釐清系爭社區財務 狀況之後契約義務，是在上訴人履行此等義務前，被上訴人 仍得行使同時履行抗辯權以拒絕給付云云。但上訴人既難認 有何應依系爭契約為被上訴人代收前開款項之義務，如前所 述，縱上訴人仍因吳佳和、洪鎮江有為其執行職務之外觀而 應另就此對被上訴人負僱用人責任，但此等賠償義務亦顯非 上訴人依系爭契約之約定，而應對被上訴人所為之給付義務 或其延伸，自不能認上訴人因系爭契約而對被上訴人負有此 部分債務，遑論與被上訴人給付保全服務費之義務間，有何 對待給付關係存在；另依被上訴人所辯上情，其所稱之後契 約義務乃於契約關係終了後始生之義務，復顯非應與被上訴 人給付保全服務費義務同時履行者，故被上訴人仍均不得據 此主張同時履行抗辯。從而，被上訴人既仍積欠上訴人 106 年12月份之保全服務費未付，復無從依上開事由行使同時履 行抗辯權以拒絕該等給付，上訴人依系爭契約之法律關係， 請求被上訴人給付前開保全服務費，自屬有據。 ㈢綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付124,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年2月2日起至 清償日止，按週年利率10.95%計算之利息，為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄
，改判如主文第2 項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 張宇葭
法 官 許勻睿
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 詹玗璇
附表一
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│編號 │被上訴人辯稱遭吳佳和侵占│ 金 額 │
│ │之款項（民國） │（新臺幣）│
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│ 1 │李新興繳納之106年2月份管│3,984元 │
│ │理費 │ │
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│ 2 │王子癸繳納之106年1 至3月│6,609元 │
│ │份管理費 │ │
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│總計 │ │10,593元 │
│ │ │ │
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附表二
┌───┬────────────┬─────┐
│編號 │被上訴人辯稱遭洪鎮江侵占│ 金 額 │
│ │之款項（民國） │（新臺幣）│
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│ 1 │江欣樺繳納之107 年度機車│1,200元 │
│ │停車費及清潔費 │ │
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│ 2 │李雅齡繳納之107 年度機車│1,200元 │
│ │停車費及清潔費 │ │
├───┼────────────┼─────┤
│ 3 │林松林繳納之107 年度機車│1,200元 │
│ │停車費及清潔費 │ │
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│總計 │ │3,600元 │
│ │ │ │
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