臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第172號
原 告 邱瑞尉
陳春桃
共 同
訴訟代理人 廖英作律師
黃暖琇律師
複代理人 柯鴻毅律師
被 告 擇興起重工程有限公司
法定代理人 蔡麗梅
訴訟代理人 侯俊安律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國108年5月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告邱瑞尉新臺幣（下同）1,062,182元、原告陳春桃775,742元，及均自民國107年10月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用19,216元由被告負擔，餘由原告負擔。本判決第1項於原告以61萬元供擔保後，得假執行；但被告如以1,837,924元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告 給付原告邱瑞尉1,349,123元、原告陳春桃988,878元及其利息 ，並分別為原告邱瑞尉、陳春桃提繳退休金7,296元、5,268元 ，嗣於108年5月1日撤回請求提繳退休金部分（見卷第192頁） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，被告亦同意之，尚非不許。原告主張：原告自83年2月21日起受僱於被告，83年5月4日離 職後，原告邱瑞尉於83年8月25日復職、原告陳春桃於83年9月 8日復職，94年7月1日起適用勞工退休金條例之退休金制度， 保留適用該條例前之工作年資，迄106年10月30日為止，原告 已工作23年以上，且分別年滿58歲、57歲，均符合勞動基準法
第53條第1款規定，乃於106年10月30日申請勞資爭議調解時向 被告表示自請退休，得依勞動基準法第55條第1項第1款規定， 請求被告分別按平均工資59,961元、42,039元，發給原告邱瑞 尉、陳春桃22.5個基數之退休金1,349,123元、945,878元；另 原告陳春桃於106年8月1日至同年9月29日間有43日之工作時間 為夜班，得依兩造間僱傭契約之約定，請求被告按每日1,000 元，發給夜班薪資43,000元等情。聲明請求命被告給付原告邱 瑞尉1,349,123元、原告陳春桃988,878元及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，原告願供擔保， 請准宣告假執行。
被告辯稱：原告邱瑞尉、陳春桃為夫妻，分別擔任吊車司機及 隨車助手，其工作時間依工作需要而定，薪資不因日班或夜班 而有不同，並均匯入原告陳春桃之帳戶；原告於106年7月31日 夜班工作時，被告酌情各補貼1,000元，至於原告自106年8月1 日起之夜班工作，被告於每日各補貼500元，合計1,000元，一 併記載於原告邱瑞尉之薪資單並匯入原告陳春桃之帳戶，被告 未短付原告陳春桃夜班津貼；原告於106年10月30日向被告表 示自請退休，其平均工資不含紅利、三節獎金、生日獎金及夜 班津貼等恩惠性給與等語。聲明請求駁回原告之訴及其假執行 之聲請，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行 。
兩造不爭執事項：（見卷第191至192頁） ㈠原告邱瑞尉出生於00年00月00日，原告陳春桃出生於00年00 月0日，均自83年2月21日起受僱於被告，83年5月4日離職後 ，原告邱瑞尉於83年8月25日復職、原告陳春桃於83年9月8 日復職，94年7月1日起適用勞工退休金條例之退休金制度， 保留適用該條例前之工作年資；迄106年10月30日為止，原 告邱瑞尉、陳春桃均已工作23年以上，且分別年滿58歲、57 歲，均符合勞動基準法第53條第1款「工作15年以上年滿55 歲」之規定，得自請退休。（見卷第39、51頁之原證3、6勞 工保險被保險人投保資料表）
㈡原告於106年10月30日申請勞資爭議調解及106年11月17日調 解時，向被告表示自請退休及請求發給83年2月21日至94年6 月30日之舊制退休金，106年11月17日調解不成立。（見卷 第29至31頁之原證1調解紀錄）
㈢原告邱瑞尉舊制工作年資為10年10個月又7日（83年8月25日 至94年6月30日），原告陳春桃舊制工作年資為10年9個月又 23日（83年9月8日至94年6月30日）。 ㈣被告於106年11月3日以存證信函向原告表示終止勞動契約， 並稱：原告藉看病為由，自106年10月4日起未前往工地上班
，卻未請假，無正當理由繼續曠工21日等語，原告於106年 11月10日收受該函。（見卷第111至115頁之被證1存證信函 及回執）
㈤原告陳春桃於106年8月1、2、9至16日之工作時間均至翌日 凌晨1時至3時不等，106年8月17日至29日及106年9月4至18 、23、24、26、27、29日之工作時間均為夜班。（見卷第59 至61頁之原證8麥寮施工地六輕場區吊車(吊卡)租用數量統 計表）
㈥原證1、3、4、6至9，被證1、4、5，形式上均為真正。本院之判斷：
㈠原告陳春桃依兩造間僱傭契約之約定，請求被告發給夜班薪 資43,000元，為無理由：
原告陳春桃主張：其於106年8月1日至同年9月29日間有43日 之工作時間為夜班等語，被告固不爭執（見兩造不爭執事項 ㈤）。惟原告陳春桃主張：被告應按每日1,000元發給夜班 薪資43,000元等語，被告則否認之，並辯稱：原告邱瑞尉、 陳春桃為夫妻，分別擔任吊車司機及隨車助手，其薪資不因 日班或夜班而有不同，原告於106年7月31日夜班工作時，被 告酌情各補貼1,000元，至於原告自106年8月1日起之夜班工 作，被告於每日各補貼500元，合計1,000元，一併記載於原 告邱瑞尉之薪資單並匯入原告陳春桃之帳戶等語。審酌原告 所提106年8月份吊車租用數量統計表雖於第1列之「調用者 」欄另手寫「司機、助手各」、第2列之該欄下方空格手寫 「夜班貼1,000」等字（見卷第59頁之原證8），惟兩部分文 字既分屬兩列，尚難遽認其文義究竟是司機、助手於夜班各 補貼1,000元，抑或是司機、助手於夜班各有補貼合計1,000 元，且相較於原告陳春桃106年4月至9月薪資，不含紅利、 三節或生日禮金，每月在36,700元至38,533元之間（見卷第 119頁之被證2中之4月部分、第257頁之被證6中之5月至9月 部分、第208頁之筆錄），平均每日僅約1,223元（36,700元 ÷30日）至1,284元（38,533元÷30日），如認每逢夜班工 作1日，須另補貼1,000元，難認相當；再參酌原告於106年7 月31日夜班工作後（見卷第151頁之原證11吊車租用數量統 計表），被告發給原告各1,000元，並分別記載於原告兩人 之薪資單上（見卷第153頁之原證11），嗣原告於106年8月 、9月夜班工作23日、20日，被告僅在原告邱瑞尉之薪資單 上記載「夜班23天23,000元」、「夜班20天20,000元」，並 均匯入原告陳春桃之帳戶，原告陳春桃之薪資單則無相關記 載（見卷第157、161頁之原證11），且原告陳春桃於106年9 月5日受領薪資及薪資單後，未即要求補發夜間薪資（見卷
第140頁），可見被告辯稱：原告自106年8月1日起於夜班工 作時，被告每日各補貼500元，合計1,000元等語，並非無據 ，難認兩造曾約定被告於原告夜班工作當日須分別加給薪資 1,000元。從而，被告辯稱：其未短付原告陳春桃夜班津貼 等語，應可採信；原告陳春桃主張：其得依兩造間僱傭契約 之約定，請求被告發給夜班薪資43,000元等語，為無理由。 ㈡原告依勞動基準法第55條第1項第1款規定，請求被告發給原 告邱瑞尉退休金1,062,182元，發給原告陳春桃退休金775, 742元，為有理由：
原告主張：原告自83年2月21日起受僱於被告，83年5月4日 離職後，原告邱瑞尉、陳春桃分別於83年8月25日、83年9月 8日復職，嗣均自94年7月1日起適用勞工退休金條例之退休 金制度，保留適用該條例前之工作年資，原告於106年10月 30日已符合勞動基準法第53條第1款規定，乃於當日申請勞 資爭議調解時向被告表示自請退休等情，被告並不爭執（詳 見兩造不爭執事項㈠、㈡），堪信屬實。從而，原告依勞動 基準法第55條第1項第1款規定，請求被告發給退休金，為有 理由。至於原告雖主張：被告應分別按平均工資59,961元、 42,039元，發給原告邱瑞尉、陳春桃22.5個基數之退休金1, 349,123元、945,878元等語，被告則否認之，經查： ⒈被告應各發給原告22個基數之退休金：
⑴勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例 之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保 留，保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第53條 規定終止時，雇主應依勞動基準法規定，以契約終止時 之平均工資，計給該保留年資之退休金，勞工退休金條 例第11條第1項、第2項定有明文；再依勞動基準法第55 條第1項第1款規定，勞工退休金之給與標準，是按工作 年資，每滿1年給與兩個基數，但超過15年之工作年資 ，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未 滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。
⑵關於原告適用勞工退休金條例前之工作年資，兩造不爭 執原告邱瑞尉為83年8月25日至94年6月30日共10年10個 月又7日，原告陳春桃為83年9月8日至94年6月30日共10 年9個月又23日（見兩造不爭執事項㈢），依勞動基準 法第55條第1項第1款規定，應均以11年計算，故被告應 各發給原告22個基數之退休金。
⒉原告邱瑞尉、陳春桃退休當日前6個月內所得工資總額分 別為289,686元、211,565元，平均工資分別為48,281元、
35,261元：
⑴依勞動基準法第2條第4款規定，平均工資原則上是指計 算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間 之總日數所得之金額。又計算平均工資時，除有勞動基 準法施行細則第2條所定因職業災害尚在醫療中、依勞 工請假規則請普通傷病假、留職停薪等期日或期間，應 不計入外，概以計算事由發生之當日前6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數。原告係於106年10月30日 自請退休，其退休前之平均工資，應以106年4月30日至 同年10月29日所得工資總額為計算基礎。至於原告雖主 張：原告邱瑞尉於106年9月15日因執行職務致兩膝關節 受傷，忍痛繼續工作至同年10月2日後，方由原告陳春 桃於同年10月4日打電話向被告請病假，並表示待原告 邱瑞尉腳傷痊癒後再上班，被告卻表示不准請假等語， 惟被告辯稱：原告邱瑞尉雖表示於106年9月15日受傷， 然其後仍繼續上班，並無不能上班情形，原告陳春桃僅 於同年10月4日打電話請病假，未表明請假日數，亦未 提出請假單及診斷證明書，故被告未准許請假等語，且 審酌原告邱瑞尉雖主張其於106年9月15日因執行職務致 兩膝關節受傷，惟僅提出勝康骨科診所於同年11月6日 開立之診斷證明書為證，該診斷證明書又僅記載原告邱 瑞尉因兩膝關節受傷而於106年10月5日至25日門診治療 5次等情（見卷第141頁之原證9），自難遽認原告邱瑞 尉之主張屬實，故被告於106年10月4日未准許原告請病 假，尚非無據。從而，原告雖曾於106年10月4日打電話 向被告請病假，然既未表明請假日數、未提出請假單及 診斷證明書，且明知被告未准許請假，卻未再到班工作 ，難認其於106年10月5日至29日未到班工作期間有勞動 基準法施行細則第2條第2款至第7款所定情形，則被告 雖因原告於該期間無正當理由曠工而未發給薪資，計算 原告退休前平均工資時，該期間仍應計入退休當日前6 個月內。
⑵被告應發給原告邱瑞尉之106年4月至10月薪資，包括夜 班津貼（理由詳如下述⑷）、但不包括紅利、三節或生 日獎金（理由詳如下述⑸）之金額，依序如下：（見卷 第117頁之被證2中之4月部分、第255頁之被證6中之5月 至9月部分、第208頁之筆錄）
4月：51,600元（不含紅利1,176元、三節或生日獎金 1,000元）
5月：51,400元（不含紅利4,340元、三節或生日獎金
1,000元）
6月：54,400元
7月：52,400元（含夜班津貼1,000元，不含紅利8,120 元）
8月：65,633元（含夜班津貼11,500元，不含紅利1,372 元）
9月：57,034元（含夜班津貼10,000元，不含三節或生 日獎金1,000元）
10月：7,099元（按每月經常性給與，即薪資41,000元 、伙食4,200元、安全獎金2,000元及行動津貼1, 200元，合計48,400元，以及106年10月1日至4日 上班4日計算，48,400元÷31×4≒6,245元，加上 被證6所載10月份加班費854元，合計7,099元） 從而，原告邱瑞尉退休當日前6個月內（106年4月30日 至同年10月29日）所得工資總額，應為289,686元（51, 600元÷30＋51,400元＋54,400元＋52,400元＋65,633 元＋57,034元＋7,099元），其平均工資應為48,281元 （289,686元÷6個月）。
⑶被告應發給原告陳春桃之106年4月至10月薪資，包括夜 班津貼（理由詳如下述⑷）、但不包括紅利、三節或生 日獎金（理由詳如下述⑸）之金額，依序如下：（見卷 第119頁之被證2中之4月部分、第257頁之被證6中之5月 至9月部分、第208頁之筆錄）
4月：36,800元（不含紅利588元、三節或生日獎金1,000 元）
5月：36,700元（不含紅利2,170元、三節或生日獎金1, 000元）
6月：38,200元
7月：37,700元（含夜班津貼1,000元，不含紅利4,060 元）
8月：50,033元（含夜班津貼11,500元，不含紅利4,830 元）
9月：42,784元（含夜班津貼10,000元，不含紅利3,850 元、三節或生日獎金1,000元）
10月：4,921元（按每月經常性給與，即薪資27,500元 、伙食4,200元、安全獎金2,000元，合計33,700 元，以及106年10月1日至4日上班4日計算，33, 700元÷31×4≒4,348元，加上被證6所載10月份 加班費573元，合計4,921元）
從而，原告陳春桃退休當日前6個月內（106年4月30日
至同年10月29日）所得工資總額，應為211,565元（36, 800元÷30＋36,700元＋38,200元＋37,700元＋50,033 元＋42,784元＋4,921元），其平均工資應為35,261元 （211,565元÷6個月）。
⑷夜班津貼應計入平均工資計算基礎：
被告雖辯稱：夜班津貼是恩惠性給與，不應計入平均工 資計算基礎等語，惟審酌被告因原告於106年7月31日在 夜班工作1日而各發給夜班津貼1,000元，又因原告於同 年8月1日至同年9月29日在夜班工作43日而於每日各發 給夜班津貼500元等情，可見夜班津貼是因原告在夜間 工作時，被告經常給與之報酬，故原告主張夜班津貼應 計入平均工資計算基礎，為有理由。
⑸紅利、三節或生日獎金不計入平均工資計算基礎： 依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條 第3款所稱其他任何名義之經常性給與，不包括紅利、 獎金（指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功 績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性 獎金）、春節、端午節、中秋節給與之節金、婚喪喜慶 由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等給與。原告雖主張 ：紅利、三節或生日獎金應計入平均工資計算基礎等語 ，惟被告否認之。審酌被告辯稱：兩造未約定紅利發給 標準，被告視每月獲利情形及原告工作表現，於獲利中 酌情撥付7%、3.5%之紅利給原告，若被告無獲利或原告 工作表現不佳，即不發給紅利，故紅利屬於恩惠性給與 ，非經常性給與等語，核與原告106年6月至9月薪資單 之記載相符（見卷第181頁之被證5、第153、157、161 頁之原證11），所辯自非無據。至於原告雖稱紅利是由 兩造口頭約定，卻另稱不知兩造口頭約定為何（見卷第 190至191頁），尚難據以認紅利是兩造約定經常給與之 勞務給付對價。另審酌原告薪資單所載「三節或生日獎 金」，僅見於106年4月、5月及9月各1,000元，難認是 經常給與之勞務給付對價，且既名為「三節或生日獎金 」，又未據原告主張名實不符，亦堪認屬於勞動基準法 施行細則第10條所定非經常性給與。從而，原告主張： 紅利、三節或生日獎金應計入平均工資計算基礎等語， 為無理由。
⒊綜上，原告依勞動基準法第55條第1項第1款規定，請求被 告發給退休金，原告邱瑞尉部分應按平均工資48,281元及 22個基數計給1,062,182元（48,281元×22），原告陳春 桃部分應按平均工資35,261元及22個基數計給775,742元
（35,261元×22），逾此之請求為無理由。綜上所述，原告依勞動基準法第55條第1項第1款規定，請求被 告給付原告邱瑞尉1,062,182元、原告陳春桃775,742元及均自 起訴狀繕本送達翌日即107年10月3日起至清償日止按年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由， 應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核原告勝訴部分為有理由，爰酌定相當擔 保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁 回而失所附麗，應併予駁回。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證 ，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。本件原告勝訴部分之訴訟費用為裁判費19,216元，應由被告負 擔，其餘由原告負擔。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事 訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
勞工法庭 法 官 林玲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 張婕妤
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