臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第38號
原 告 周鑫吟
訴訟代理人 施素梅
馮馨儀律師
被 告 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所
訴訟代理人 蔡岳泰律師
黃瑞真律師
上一人
複代理人 何盈蓁律師
被 告 蔡明晞
訴訟代理人 陳柏廷律師
複代理人 李欣倫律師
上列當事人間請求損害賠償件，本院於民國108年5月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所應給付原告新臺幣壹佰零玖萬壹仟叁佰陸拾柒元，及自民國一百零六年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾陸萬叁仟柒佰元為被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所供擔保後，得假執行。但被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所如以新臺幣壹佰零玖萬壹仟叁佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文 。又獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當 事人能力，但獨資商號與其經營者屬於一體，是關於該獨資 商號之訴訟，自應以其經營者為當事人，並加載商號名稱（ 最高法院86年度台上字第3376號裁判、73年度台上字第977 號裁判、43年台上字第601號判例意旨參照）。經查，原告 起訴主張其於民國104年6月24日、同年12月9日接受被告謝
明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（下稱謝明吉）為其施 行手術，並由被告即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所之受雇醫 師即被告蔡明晞（下稱蔡明晞）為其進行矯正齒列，因謝明 吉在術前評估及術後照護，未善盡醫療法上所定善良管理人 之注意義務，致其受有三叉神經之下顎枝受損、左下唇、下 巴、牙齦及舌頭毫無知覺、右眼眶下骨水泥植體突出、右臉 頰麻腫痛、軟組織變形等傷害；因蔡明晞矯正之醫療行為有 疏失，致其受有牙周病、前牙深咬及後牙咬不到等傷害，爰 引債務不履行、侵權行為之法律關係及消費者保護法（下稱 消保法）第7條、第7條之1、第51條規定為請求權基礎，請 求額外支出之醫療費用、交通費及精神慰撫金等，並起訴聲 明：㈠謝明吉應賠償原告新臺幣（下同）443萬7,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。 ㈡蔡明晞應連帶賠償原告56萬9,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息（見本院106年度 北司醫調字第21號〈下稱北司醫調字卷〉卷第3、7頁）。嗣 於審理中具狀將被告謝明吉名稱變更為「謝明吉即謝明吉口 腔顎面外科牙醫診所」（誤載為謝明吉口腔顎面外科牙醫診 所即謝明吉，應予更正，見本院卷一第190頁）；又於108年 3月11日具狀捨棄依消保法第7條、第7條之1、第51條規定為 請求，另解除其與謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所間 醫療契約並追加民法第227條、第256條、第259條規定為請 求權基礎（見本院卷四第249頁）；復於108年5月21日具狀 變更第1項、第2項聲明為：㈠謝明吉即謝明吉口腔顎面外科 牙醫診所應給付原告526萬3,717元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈡謝明吉即謝明吉口 腔顎面外科牙醫診所及蔡明晞應連帶給付原告29萬2,740元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利 息（見本院卷四第631頁）。經核，謝明吉即謝明吉口腔顎 面外科牙醫診所既為謝明吉獨資經營之商號，原告所為上開 當事人之更正，並未改變當事人之同一性，非為訴之變更或 追加，其變更自應准許；另追加請求權基礎部分，核屬訴之 追加，原告請求之原因事實，均為謝明吉為原告進行醫療行 為因而受有損害，應否負損害賠償責任一事，其基礎事實同 一；變更聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前 開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊因下顎前凸、上顎後縮、咬合不正及上排 8顆牙齒動搖、疼痛等症狀，於104年2月間至謝明吉獨資設 立之謝明吉口腔顎面外科牙醫診所諮詢，並於同年6月24日
接受謝明吉施以修正型雙顎正顎手術（Revisionary bi-jaw orthognathic surgery，下稱第1次手術），包含上顎勒福 式第一級截骨手術（Le-FortⅠostetomy）、上顎骨往下移 及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO，bilateral sagittal split osteotomy）、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮，另於同 年12月9日接受謝明吉施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼 眶PMMA（polymethylmethacrylate，中譯：丙烯酸骨泥，下 以PMMA稱之）植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下 巴Medpor（polyethylene，中譯：聚乙烯）植體合併PMMA植 入（下稱第2次手術）。惟謝明吉未於術前盡說明義務，告 知手術有造成永久神經麻痺之風險；又第1次手術過程未注 意伊左側下顎枝頰側皮質骨有凹陷缺損及其神經走向等情， 而選擇下顎雙側矢狀劈開截骨手術方式；第2次手術使用未 經行政院衛生福利部（下稱衛福部）核准輸入及使用之PMMA 、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導 板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致其術後生有 左下齒槽神經、三叉神經、顏面神經受損永久麻痺，左下唇 及左下巴無知覺、左下顎碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻 、味覺變鈍、左臉頰漲等傷害；手術後，亦未對伊進行神經 測試，延遲治療神經受損之黃金期，具有醫療過失。伊另於 105年1月起由謝明吉口腔顎面外科牙醫診所受僱醫師蔡明晞 進行隱適美牙齒矯正療程，惟蔡明晞矯正前向伊保證無須回 診，並可轉介予國外牙醫治療，復未盡說明義務，未告知隱 適美矯正器治療不適合進行正顎手術之病患等，矯正治療過 程中未處理牙齒搖痛及咬合錯位，致伊生牙周病加劇、前牙 深咬、後牙咬不到等損害，亦有醫療過失。謝明吉就第1次 、第2次手術既有上開醫療過失行為，與伊損害間有因果關 係，致伊因此受有損害，應負侵權行為責任，且謝明吉與伊 間有醫療契約，所提供醫療服務有瑕疵，致伊受有損害，伊 自得依民法第227條不完全給付之規定，依同法第226條、第 256條及第259條等給付不能之規定行使權利，即解除契約及 請求損害賠償。伊以民事準備狀繕本送達為解除契約之意 思表示。謝明吉應依民法第259條規定返還所受領之醫療費 用158萬6,000元本息，並另依侵權行為、債務不履行不完全 給付之法律關係，請求擇一賠償伊赴其他醫療機構治療支出 之醫療費用111萬9,427元、交通費55萬8,290元暨精神慰撫 金200萬元及並加計起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利 息；蔡明晞隱適美矯正療程有上開過失，謝明吉即謝明吉口 腔顎面外科牙醫診所為蔡明晞僱用人，與伊間有醫療契約， 因所屬醫護人員之前揭疏失，所提供醫療服務有瑕疵，致其
受有損害，亦應負僱用人及不完全給付債務不履行之損害賠 償責任，並與謝明吉負連帶賠償責任，依侵權行為、債務不 履行不完全給付之法律關係，請求擇一賠償伊赴其他醫療機 構治療支出之醫療費用8萬0,550元、交通費1萬2,190元暨精 神慰撫金20萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息。並聲明：㈠謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診 所應給付原告526萬3,717元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%算之利息。㈡謝明吉即謝明吉口腔顎面 外科牙醫診所及蔡明晞應連帶給付原告29萬2,740元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝明吉則以：於進行手術前之104年6月1日，伊已向原 告說明手術內容、進行方式及風險等，經原告完全瞭解、清 楚手術風險，始基於自由意志下簽署正顎手術說明書，於第 1次及第2次手術當日，伊復提出手術同意書供原告考慮是否 要進行手術，原告仍簽署同意書同意進行手術，伊已善盡相 關說明義務。伊所進行之手術並不會傷害顏面神經，倘若原 告仍主張其顏面神經有受損情形，應係第1次手術前於其他 診所實施之正顎手術所致，與第1次、第2次手術無關；又原 告下顎固然有一小洞存在，惟若選擇以口內下顎枝垂直劈開 術之術式開刀，必須合併上下顎固定術6至8週，原告之上下 顎將以鋼絲或強力橡皮筋綁住而無法張嘴清潔，原告之牙周 病及牙齒動搖情況恐益發嚴重，故伊選擇為原告實施下顎雙 側矢狀劈開截骨手術乃係依原告臨床資料所為之判斷，並無 疏失。又PMMA常使用於人體顱顏部位骨頭修補，伊為原告使 用PMMA修補中臉缺陷，乃醫學普遍使用之方法，並無違反醫 療常規。而原告之醫療行為業已完成，不得主張解除契約並 請求返還醫療費用，又原告請求之醫療及交通費用，與伊醫 療行為所致損害無關，且原告並非行動不便之人，得搭乘大 眾運輸工具，並無搭乘計程車之必要；其請求慰撫金數額亦 過鉅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告蔡明晞則以：伊已分別以口頭及書面告知原告有關隱適 美矯正術相關事項；況原告向伊求診前，已在林口長庚紀念 醫院（下稱長庚醫院）評估進行隱適美矯正評估，且在自費 使用特殊診療藥材切結書上簽名，原告早已知悉隱適美矯正 相關事宜。進行正顎手術之病患並非不能適用隱適美矯正， 而齒列矯正並不會導致牙周病加劇，咬合不全則係治療過程 中之過渡情況，惟原告自行拒絕完成治療，自不得認伊有疏 失。又原告請求之醫療費與伊醫療行為所致損害無關，否認
原告有實際支出交通費，且原告並無遠至臺北就診之必要等 語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、不爭執事項：
㈠、原告自104年2月起至謝明吉口腔顎面外科牙醫診所治療，診 所負責人為謝明吉醫師，該牙醫診所為謝明吉獨資經營之醫 療機構，為謝明吉所不爭。
㈡、原告於104年6月24日接受謝明吉對其施以修正型雙顎正顎手 術（Revisionary bi-jaw orthognathic surgery，即第1次 手術），包含上顎勒福式第一級截骨手術（Le-FortⅠ ostetomy）、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（ BSSO，bilateral sagittal split osteotomy）、顴骨削骨 手術及短疤痕拉皮；另於同年12月9日接受謝明吉施以移除 正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下 緣PMMA植體植入及下巴Medpor（polyethylene）植體合併 PMMA植入（即第2次手術），有風華診形外科診所病歷表、 手術紀錄單、手術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、削骨、顎 面整形中心手術住院病人交班紀錄表、麻醉同意書、血檢紀 錄等件在卷可稽（見北司醫調字卷第35-63頁）。㈢、2次術後謝明吉未曾對原告進行神經測試，經謝明吉自承在 卷（見本院卷二第162頁）。
㈣、原告自105年1月起由謝明吉口腔顎面外科牙醫診所受僱醫師 蔡明晞為其進行隱適美牙齒矯正療程，有合併正顎手術與齒 顎矯正治療紀錄、合併正顎手術之矯正治療繳費紀錄、 Treatment Record、齒顎矯正治療前之注意事項、隱形矯正 收費同意書等件在卷可稽（見本院卷一第172-179頁）。㈤、謝明吉向原告收取之醫療費用共計158萬6,000元，包含手術 費用131萬6,000元、齒列矯正費用27萬元，為兩造所無爭執 在卷（見本院卷四第182頁）。
五、本院得心證之理由：
原告主張謝明吉在第1次手術中有施作失誤，第2次手術使用 未經核准醫材之醫療疏失，致其有左下齒槽神經、三叉神經 、顏面神經受損永久麻痺，左下唇及左下巴無知覺、左下顎 碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻、味覺變鈍、左臉頰漲等 傷害，且術前未告知會致神經永久麻痺，術後復疏於作神經 測試，延誤伊之治療黃金期；蔡明晞矯正前向伊保證無須回 診，並可轉介予國外牙醫治療，復未告知隱適美矯正器治療 不適合進行正顎手術之病患，矯正治療過程中疏失，致伊生 牙周病加劇、前牙深咬、後牙咬不到等損害，請求損害賠償 ，被告則以上揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠原告
指摘謝明吉於術前未善盡告知義務，有無理由？㈡原告主張 第1次手術中，謝明吉未注意神經走向而有所疏失，致其術 後受有三叉神經受損之損害，有無理由？㈢原告主張第2次 手術中，謝明吉使用未經衛福部核准輸入及使用之PMMA、 Simpla nt O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統及削骨導 板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致其術後受有 顏面神經受損之損害，有無理由？㈣原告主張謝明吉術後未 作神經測試，致其延誤治療，而有醫療疏失，有無理由？㈤ 原告主張蔡明晞矯正療程有疏失，致其受有全口牙周病加劇 、前牙深咬、後牙咬不到等損害，有無理由？㈥原告指摘蔡 明晞於術前未善盡告知義務，有無理由？㈦原告主張蔡明晞 違反保證無須回診、得轉介國外牙醫師之契約義務，而請求 損害賠償，有無理由？㈧原告得否解除其與謝明吉間醫療契 約，並請求謝明吉返還所受領之醫療費用158萬6,000元？㈨ 原告是否得向謝明吉請求損害賠償？金額為多少？茲析述如 下：
㈠、原告指摘謝明吉於術前未善盡告知義務，有無理由？ ⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法 第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規 定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉 及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師 之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為 醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務 ，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最 高法院98年度台上字第999號判決參照）。 ⒉經查，謝明吉辯稱其已於術前充分說明手術內容、進行方式 及風險等，原告於手術當日簽立之手術同意書上亦有載明術 後副作用及併發症等問題，核與病歷留存之正顎手術說明書 於「手術風險」欄所載：「㈡特殊性併發症⑼顏面神經傷害 導致眼睛暫時或永久性閉合不全或嘴角歪斜。⑽三叉神經傷 害導致顏面、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感 。」；風華整形外科手術同意書亦明確記載：「二、醫師之 聲名：⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術 之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步 驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；如另有手 術相關說明資料，我並已交付病人；預期手術後，可能出現
之暫時或永久症狀；不實施手術可能之後果及其他可替代之 治療方式；手術併發症及可能處理方式。」、「三、病人之 聲名：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的 必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解 釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的 風險…⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠 向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明..…基於上述之聲明 ，我同意進行此手術」（見本院北司醫調字卷第44頁、第45 頁反面）。揆諸原告已於前述說明書及同意書上簽名確認（ 見本院北司醫調字卷第44頁反面、第45頁、第45頁反面）， 並審酌原告於上開說明書、手術同意書簽名時間先後為104 年6月1日、同年月24日、同年12月9日，相距24日及6個月， 原告亦有充裕時間、機會瞭解、核對謝明吉所述資訊是否屬 實。足徵謝明吉辯稱於實施系爭手術前，已對原告充分解釋 、說明手術內容、步驟、風險、成功率、可能預後情況及併 發症等情形，經原告瞭解並同意後，始進行第1次、第2次手 術，所為並無違反醫療法第63條規定應踐行之說明義務等情 ，堪足採信。原告雖主張謝明吉之手術同意書係謝明吉於術 後填寫云云。惟原告為65年間出生，大學畢業，在國外擔任 教師工作，經原告自承在卷（見本院卷四第635頁），殊難 想像原告會於不了解文書內容情況下在空白同意書上簽名， 此外，原告迄未就上開利己情節舉證證明，是其該部分主張 自難採信。是原告執上事證，主張謝明吉所為違反醫療法第 63條規定之說明義務云云，難以採取。
㈡、原告主張第1次手術中，謝明吉未注意神經走向而有所疏失 ，致其術後受有三叉神經受損之損害，有無理由？ ⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責， 乃債法之大原則；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償 責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債 之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付 遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履 行責任，如債務人抗辯損害之不可歸責於債務人之事由所致 ，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最 高法院29年上字第1139號判例、82年度台上字第267號判決 參照）。
⒉經查，原告與謝明吉間確存有醫療契約關係，由謝明吉為原 告於104年6月24日施以修正型雙顎正顎手術，包含上顎勒福 式第一級截骨手術、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨 手術、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮；另於同年12月9日為原
告施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下 顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入 之醫療行為，有風華整形外科診所病歷表、手術紀錄單、手 術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術 住院病人交班紀錄表、麻醉同意書、血檢紀錄等件在卷可稽 （見北司醫調字卷第35-63頁），並為兩造對此不爭執，首 堪認定。
⒊又原告於第1次、第2次手術後，受有左下齒槽神經損傷、左 唇黏膜及左下巴皮膚麻木、左降下唇肌功能弱等症狀，有長 庚醫院106年9月11日診字第0000000000000號診斷證明書、 台北長庚醫院顯微重建整形外科病歷、高雄長庚神經內科病 歷等件附卷可稽（見本院卷一第64-68頁）。依原告前開症 狀，可推斷其術後三叉神經下顎枝受有損害；又復經本院檢 附原告治療期間及術後之病歷資料，囑託衛福部醫事審議委 員會（下稱醫審會）進行鑑定，鑑定結果亦同認原告係三叉 神經受傷害，此有衛福部醫審會編號0000000號鑑定書在卷 可稽（見本院卷四第76頁，下稱系爭鑑定報告），是以原告 於第1次、第2次手術後，受有三叉神經下顎枝之傷害乙情洵 堪認定。
⒋謝明吉於進行第1次手術前之104年3月25日，對原告施以電 腦斷層掃瞄檢查，另於同年5月12日為原告施以環口全景X光 檢查，有謝明吉提出之光碟在卷可參。而依前開影像檢查， 可得發現原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損及神經 走向異常，為系爭鑑定報告所認（見本院卷四第75頁）。惟 謝明吉於歷次病歷及影像報告等均未記明上開情狀，有風華 整形外科診所病歷表可佐（見本院北司醫調字卷第35頁反面 -42頁，中譯部份如本院卷四第731-735頁），復未能舉證證 明於術前即注意上情，足見謝明吉於第1次手術前疏未注意 原告有上開部位之缺損存在及神經走向異常甚明。考據系爭 鑑定報告記載：「若術前就此電腦斷層掃瞄影像即留意此一 小洞的存在，了解下齒槽神經異常走向及位置，則醫師可考 慮用其他術式，如口內下顎枝垂直切開術（IVRO），本案謝 醫師採取下顎枝矢狀切劈開術時，術中應要非常注意，否則 即不無違反醫療常規之嫌」、「謝醫師使用下顎枝矢狀切劈 開術（SSO），可能會直接切及變異走向之下齒槽神經，造 成三叉神經之下顎枝（含下齒槽神經）受損，但不會影響顏 面神經」（見本院卷四第75-76頁），可徵謝明吉術前疏未 注意原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下齒槽之 神經有異常走向及位置之情，因而採取較容易傷及三叉神經 之下顎枝矢狀切劈開術，已有疏失；手術中復未能注意不傷
及原告之三叉神經，亦有疏失，終致原告之三叉神經下顎枝 受損。謝明吉雖辯稱原告患有牙周病且牙齒搖晃，若以口內 下顎枝垂直切開術式治療，需以鋼絲或強力橡皮筋綑綁，將 增加口腔張開難度而無從清潔，將致牙周病、牙齒搖晃情形 加劇云云，惟謝明吉係疏於從術前影像之檢查注意原告有下 齒槽神經走向異常之情，已如上述，謝明吉實未考量原告患 有牙周病、牙齒搖晃等情狀而權衡施以避免該等病症加劇之 下顎枝矢狀切劈開術，其前開所辯顯係臨訟飾責之詞，委無 可採。
⒌基上，謝明吉於施行第1次手術前疏未注意檢查結果，漏未 注意原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，致未能選 擇適合原告神經異常走向及位置之手術方式，且於手術中復 未能注意不傷及三叉神經，致原告之三叉神經下顎枝受損， 謝明吉所為醫療行為，難認對原告屬最佳醫療判斷與最符合 原告利益，又謝明吉並未舉證其有何不可歸責之事由，綜前 相關情狀後，謝明吉就原告三叉神經下顎枝受損之結果，有 可歸責之事由，洵堪認定。
㈢、原告主張第2次手術中，謝明吉使用未經衛福部核准輸入及 使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系 統及削骨導板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致 其術後受有顏面神經受損之損害，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 民法第184條第1項前段、第2項前段定有明文。而損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間， 有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債， 如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（ 最高法院48年台上字第481號判例參照）。 ⒉經查，謝明吉於104年12月9日施以第2次手術。觀諸病歷內 容，並未記載謝明吉有以Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術 規劃導航系統進行手術，此外，原告復未能舉證證明謝明吉 以該等軟體施行手術，故原告主張謝明吉以上開軟體進行手 術而有疏失，並不可採。又謝明吉使用PMMA及削骨導板等醫 材為原告進行第2次手術，考諸病歷及手術紀錄單，術前診 斷原告為：額頭部位骨頭不平整、淚溝凹陷及下顎骨骨角及 下緣骨缺損，手術內容為移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶 PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor （polyethylene）植體合併PMMA植入，有風華整形外科診所 病歷表、手術紀錄單、手術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、 削骨、顎面整形中心手術住院病人交班紀錄表、麻醉同意書
、血檢紀錄等件在卷可稽（見北司醫調字卷第35-63頁）， 依系爭鑑定報告稱：「104年12月9日之第2次手術並不會造 成下齒槽神經受損情形，但有可能造成顏面神經功能受損及 三叉神經受損情形。」（見本院卷四第76頁）。再稽以原告 術後至長庚醫院及高雄長庚醫院求診病歷，記載原告術後有 左下齒槽神經損傷、左下唇、下巴、牙齦、舌頭無知覺等症 狀，則無有關顏面神經或三叉神經上顎枝受損之相關症狀， 有長庚醫院106年9月11日診字第0000000000000號診斷證明 書、台北長庚醫院顯微重建外科病歷、高雄長庚醫院神經內 科病歷、高雄醫學大學附設中和紀念醫院口腔顎面外科病歷 等件附卷可按（見本院卷一第64-69頁），是難認第2次手術 對原告有造成任何損害。醫審會系爭鑑定報告亦記載：「依 病歷紀錄，106年6月5日病人至高雄長庚醫院神經內科就診 （證物十二），當時並無顏面肌肉變弱之情形（No facial weakness），亦即無顏面神經受損情形，而上開第2次手術 或有造成眶下神經受損之可能，然病人並無上唇感覺異常之 主訴症狀，因此病人之主訴症狀，亦非由第2次手術所造成 。」（見本院卷四第76-77頁），益徵謝明吉對原告施行第2 次手術，難認對原告造成有何損害。原告固另執台北長庚醫 院105年12月22日病歷及屏東基督教醫院疼痛科診斷證明書 證明其左側顏面神經確有受損云云。惟細繹前開2份病歷（ 見本院卷一第67、70頁），各為距離第2次手術為1年後及4 個月後所為，期間原告另有為其他生理及心理醫療治療，包 含齒顎矯正等，此經原告自承無訛，難認原告之左側顏面神 經受損症狀為第2次手術所致。是以，謝明吉於第2次手術過 程，難認有何疏失或違反契約義務之行為。
㈣、原告主張謝明吉術後未作神經測試，致其延誤治療，而有醫 療疏失，有無理由？
⒈經查，謝明吉為原告施行第1次及第2次手術後，均未對原告 為神經測試，此經謝明吉自承在卷（見本院卷二第162頁） 。依謝明吉發表之文章A safe and accurate method to perform esthetic mandibular contouring surgery for Far Eastern Asians記載：「Mandibular nerve (V0) function was assessed at 1 week,1 month,3 months,and 0 months postoperatively.Subjective sensation of numbness was inquired.An objective directional sense examination was performed.（中譯：下顎神經（V3）的功 能分別在術後1週、1個月、6個月進行評估。評估時要詢問 主觀上有無麻木感，同時也要做客觀的感覺測試。）」（見 本院卷二第51頁）；另醫審會系爭鑑定報告亦同認：「一般
而言，醫師會進行簡單之神經感覺測試，以為日後復原情形 之依據，瞭解神經是否復原。」（見本院卷四第77頁），足 徵進行下顎手術後，需對病患做神經測試，以瞭解病患神經 回復狀況，始符醫療常規。
⒉查，謝明吉術後未曾為原告進行神經測試，業如上述，惟原 告之三叉神經上顎枝受損係肇因於謝明吉第1次手術疏失所 致，已判斷如上，核與謝明吉未為原告進行神經測試無涉， 原告復未能提出證據證明，因謝明吉未為原告進行神經測試 ，致原告之三叉神經上顎枝受損情形未能於受損後6個月內 治療而加劇之情事。準此，謝明吉第1次及第2次手術縱未對 原告進行神經測試，仍與原告之三叉神經上顎枝受損無因果 關係，原告據此指摘謝明吉有疏失，而請求損害賠償，洵屬 無據。
㈤、原告主張蔡明晞矯正療程有疏失，致其受有全口牙周病加劇 、前牙深咬、後牙咬不到等損害，有無理由？
⒈經查，原告於104年5月12日起至106年1月4日間由蔡明晞為 其進行隱適美矯正牙齒療程，有合併正顎手術與齒顎矯正治 療紀錄、合併正顎手術之矯正治療繳費紀錄、Treat Record 、齒顎矯正治療前之注意事項齒顎矯正中之注意事項、關於 矯正費用事項、隱形矯正收費同意書、齒顎矯正衛教單、風 華診所矯正科病歷、蔡明晞醫師齒顎矯正診斷計畫書、蔡明 晞隱適美檢查表等件在卷可參（見本院卷一第172-186頁） ，並為蔡明晞自承在卷（見本院卷一第45頁反面），堪以認 定。又原告於矯正前本即患有牙周病，矯正後亦確有罹患牙 周病病症，並有第三類咬合不正及前牙深咬等情狀，此有冠 誼牙醫106年9月6日牙（新）字第92號診斷證明書、豐瑞牙 醫診所106年9月8日診斷證明書等件可按（見本院卷一第76- 77頁），亦堪認定。
⒉原告由蔡明晞進行齒列矯正治療，蔡明晞為其進行隱適美矯 正療程，已如上述，又原告於106年1月4日後有第三類咬合 不正及前牙深咬等情，亦如上述。審酌原告經蔡明晞於前開 期間矯正後，咬合狀況已有部分改善，為原告自承在卷（見 本院卷四第135頁），核與醫審會審酌病歷紀錄及X光影像資 料認定：「病人除部分後牙咬合問題外，整體咬合狀況，與 矯正前之情形比較，已有改善。」（見本院卷四第78頁）相 符，惟原告於106年1月4日起，以矯正未達完全改善程度且 發生牙痛現象為由，自行拒絕繼續由蔡明晞進行矯正治療， 此經原告自承無訛（見本院卷四第135、141頁），既矯正療 程未完成，且係原告拒絕繼續接受治療，於矯正療程完成前 所生之咬合不正、前牙深咬問題自無從歸責於蔡明晞或認係
蔡明晞於矯正中有疏失所致，醫審會系爭鑑定報告同認：「 本案病人部分後牙無法完全咬合矯正治療過程中可能產生之 情形。臨床上，牙齒矯正能否達成理想咬合要待手術後始可 得知…」（見本院卷四第77頁），是此部分難為有利原告之 認定，原告指摘蔡明晞有疏失而請求損害賠償，洵屬無據。 。
⒊又牙周病主要致病因素為牙菌斑未清潔乾淨，此有臺灣大學 附設醫院衛教資料可參（見本院卷四第612頁）。雖咬合不 正導致牙齒過度受力，使牙齒受損，亦可能增加牙周病復發 風險，有網路查詢資料足參（見本院卷四第608頁），惟原 告係自行拒絕繼續接受矯正治療，故原告縱有咬合不正之情 事，亦無從歸責於蔡明晞，業經判斷如上，是故，縱原告係 因牙齒咬合不正而牙齒過度受力，導致牙周病加劇，亦非可 歸責於蔡明晞，原告請求害賠償，並無理由。
㈥、原告指摘蔡明晞於術前未善盡告知義務，有無理由？ ⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為 當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上 ，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者 ，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當 之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在， 依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當 ，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果 關係。
⒉原告另主張蔡明晞於實施隱適美矯正治療前，對於治療痊癒 可能性、適用及不適用範圍、配戴方式、時間等相關資訊均 未告知，蔡明晞有違反告知義務云云。然蔡明晞就原告咬合 不正、前牙深咬及牙周病等病狀，並無過失，業經判斷如上 。至蔡明晞是否違反醫療法第81條、醫師法第12條之1規定 之說明、告知義務，非造成原告咬合不正、前牙深咬及牙周 病之原因。是原告主張蔡明晞未履行告知說明義務，致其未 能充分理解隱適美矯正術之治療痊癒可能性、適用及不適用 範圍、配戴方式、時間等相關資訊之情形下，率予同意蔡明 晞為原告施行隱適美矯正治療，已侵害其醫療自主權云云， 應不可採。則原告以蔡明晞未盡告知義務，致原告受有咬合 不正、前牙深咬及牙周病等，而受有醫療費、交通費之損害 及非財產上損害為由，依民法第184條第1項前段、第184條 第2項、第188條第1項前段，並追加依民法第227條、第227
條之1、第224條規定，請求被告連帶負損害賠償責任，即屬 無據。
㈦、原告主張蔡明晞違反保證無須回診、得轉介國外牙醫師之契 約義務，而請求損害賠償，有無理由？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張蔡明晞向原告 保證無須回診、得轉介國外牙醫師，為蔡明晞所否認，是原 告應就其與謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所有口頭約 定成立上開內容之契約之有利於己事實，負舉證責任。惟原 告僅空言主張蔡明晞有為前開保證，未能提出證據以實其說 ，是難認原告主張屬實，而認謝明吉有違反該契約義務之情 。故原告據此主張謝明吉應負債務不履行損害賠償責任，洵 屬無徵。
㈧、原告得否解除其與謝明吉間醫療契約，並請求謝明吉返還所 受領之醫療費用158萬6,000元？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有 第226條之情形時，得解除其契約，固為民法第227條第1項 、第256條所明定者。然按醫師或醫院提供特殊之醫療技能 、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫