臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第三九五號
原 告 丙○
丁○○
甲○○
右三人共同
訴訟代理人 林世超律師
被 告 中國國際商業銀行股份有限公司 設台北市○○區○○路一００號
法定代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路一００號
訴訟代理人 戊○○ 住宜蘭縣羅東鎮○○路一七一號
右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
本院八十八年度執字第二五六四號被告與王秀蘭間因強制執行事件，就原告所有座落在宜蘭縣冬山鄉○○段三０六之一地號之未登記建物（暫編建號三八七、三八八、三八九號），所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：
１、緣訴外人王秀蘭因積欠被告債務；經被告向 鈞院聲請強制執行，由鈞院以八十 七年度執字第二五六四號查封強制執行在案。標的包括座落宜蘭縣冬山鄉○○段 三○六之一地號土地及其上建物暫編三八七、三八八、三八九建號三棟建物。２、惟經查鈞院強制執行所查封之系爭建物暫編三八七、三八八、三八九建號，係案 外人王秀蘭將其原建物建號三○八拆除後，向宜蘭縣政府申請建造執照，建造執 照號碼為民國（下同）八十六年十二月十九日建局管字第六三二八、六三二八之 一、六三二八之二，後因無資力興蓋建物及積欠原告丙○債務等因素，因而同意 將起造人名義變更為原告等名義後，於八十七年五月二十六日縣府核准，因而由 原告等三人共同出資委託家祥營造有限公司興建，此有工程承包合約書為憑。此 外，有關興蓋建物所需購買之材料包括鋼筋、預拌混凝土、紅磚、鷹架工程、水 泥等，亦均由原告等三人支付款項，亦有付款證明所開立之發票為憑，因之，系 爭建物事實上原告等三人為原始起造人，並為原始出資建築系爭建物之人，為真 正所有權人。
３、按第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結 前，向執行法院就債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文，又前開 所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利，係指對於執行標的有所有權等情 形存在，茲被告就原告所有之系爭建物，聲請鈞院強制執行查封並要求點交拍賣 ，顯係錯誤，為此依法起訴請求判決如訴之聲明。４、關於系爭建物，確係原告丁○○等三人出資僱工興建乙節，業經鈞院傳訊當時施 作人員查證，證人許傅彬證稱我在該工地，受僱於丁○○，即冬山鄉○○段三○ 六之一號上建物，該工地之鋼筋部分是我做的，我是小包而在該工地開工時，我
就已在做了，本件工程是丁○○找我去的，費用也是丁○○給我的，是丁○○請 我去做的，他都是以現金給我的，我有開給他工資報表等語，（參見鈞院八十九 年三月九日筆錄）。證人黃天保證稱我是由丁○○叫我去做該工程，而我是做模 板之部分，而費用也是丁○○給我的，我都是向丁○○拿錢的，也是丁○○接洽 等語（參見鈞院八十九年三月九日筆錄），證人陳春換證稱該工程是丁○○叫 我去做水電工程部分，而費用也是丁○○拿給我的，這工程我已做很久，在八十 八年底我也曾去裝衛浴設備等語（參見鈞院八十九年三月九日筆錄），證人陳光 華證稱在該工程我是開挖土機整地的，是丁○○請我去的，錢也是向丁○○拿的 ，參見鈞院八十九年三月九日筆錄，由上開證人證言，可證實系爭建物係由原告 等三人共同出資，委託家祥營造有限公司興建，原告丁○○即為家祥營造有限公 司負責人，並有工程承包合約書為憑，並均委由原告丁○○出面洽購材料及僱請 上開證人等來興建等語。此所以證人均稱是丁○○叫伊等去做的，費用均是丁○ ○拿給的，內部方面再由原告三人分攤支付興建款項，並有購買材料付款證明所 開立之統一發票為憑。足證系爭建物確係，由原告等三人實際出資興建，為原始 起造人及真正所有人。
５、被告稱原告等人於土地遭查封時，正在興建基礎工程，於本行不知起造人已變更 情況下，仍繼續興建，使土地因地上物不能點交而產生價值貶落之嫌，顯有故意 以王秀蘭君之名欺騙本行出具同意書再使詐變更起造人造成建物不能點交情事， 損害本行債權云云。惟查：案外人王秀蘭雖曾請被告出具同意書，並載明現因拆 除基地上之建物立同意書人同意拆除上開建物，並以王秀蘭為起造人興建房屋， 惟興建期間，非經抵押權人另行出具書面同意，不得變更起造人，惟上開同意書 係被告與王秀蘭間之約定，縱王秀蘭事後有違反同意書之約定，亦係王秀蘭與被 告間之法律關係，與原告無涉，原告事先亦不知有上開約定，如有造成被告損失 ，被告自得依民法相關法律規定請求損害賠償，惟亦無法以該同意書證明系爭建 物係王秀蘭所蓋，而王秀蘭所出具之承諾書，亦僅載明立承諾書人茲聲明供抵押 不動產時建之未辦所有權第一次登記建物為本人原始起造所有，願合併提供為貴 行抵押，此係指原舊建物申請時間為八十六年五月五日，而八十六年十一月二十 二日申請書即已載明申請人前以陳麗鳳所有座落於宜蘭縣冬山鄉○○段三○六之 一地號土地，建號三○八，門牌號碼為冬山鄉○○村○○○路三五○號，設押予 貴行作為擔保，並辦理抵押權之設定登記，現因計劃拆除，於該地號上之原有建 物，並重新改建別墅，擬請貴行同意拆除原建物，俾向有關機關申請拆除執照， 申請時間為八十六年十一月二十二日，惟不論上開申請書或承諾書，均無法證明 系爭建物係王秀蘭所原始出資興建，被告逕以宜蘭縣政府建設局原始建造執照起 造人為王秀蘭，及上開申請書與同意書之記載，即推定係王秀蘭所興建，即與事 實不符且上開資料並不能證明系爭建物實際興建者為何人。６、被告稱原告係與王秀蘭通謀虛偽意思表示變更起造人名義，依法當然無效，其理 由稱王秀蘭將起造人名義變更為原告，係為規避被告債權，以詐術誘使被告出具 同意書後，再藉變更起造人名義為原告方式，使被告無法強制執行其財產，而原 告以不合理方式取得起造人名義，係事前知情而共謀。惟查：按第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，參見最高法院四
十七年台上字第二十九號判例，又民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與 相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意 ，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為 其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意 思表示。本件被告主張原告與王秀蘭為通謀虛偽意思表示，王秀蘭先以詐術誘使 被告出具同意書後，再藉變更起造人名義為原告方式，使被告無法強制執行其財 產，雙方係共謀云云，惟查原告否認與王秀蘭間有通謀虛偽意思表示，且事先亦 不知王秀蘭是否曾以詐術使被告出具同意書，再者依證人林松山證言，王秀蘭僅 係其藉用為申請起造人名義而已，再者系爭建物係由原告所興建，與王秀蘭無涉 ，縱曾將起造人名義變更為原告，亦與被告因而無法強制執行系爭建物無直接關 係，自非被告所稱兩造因通謀虛偽意思表示，致其無法對王秀蘭建物強制執行！ 本件被告既未舉證證明原告與王秀蘭間如何互相故意為非真意之表示，並一方知 他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，即認定原告與王秀蘭間 之起造人名義變更，係基於通謀虛偽意思表示所為，即屬無據，更何況與本件系 爭重點在於系爭建物究係何人為起造人，何人為真正所有權人，提起第三人異議 之訴是否無理，因本件系爭建物係在起造人名義變更之後，才開始興建，亦為被 告所不爭執，則系爭建物既為原告所興建，與王秀蘭是否將起造人名義變更為原 告，係兩回事。
７、另被告稱系爭建物並非原告所興建，其理由稱契約係原告自行制作及建物之材料 及工人係委由丁○○出面洽購，惟統一發票係丙○等三人，且無地址，不能證明 係原告所出資興建，且既委託家祥營造興建，為何由丁○○僱請工人支付費用而 非家祥營造請其興建呢？惟查按以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得 該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照 ，在所不同系爭房屋已完成二樓部分，嗣後二至四樓均為上訴人向洪阿曾買受系 爭房屋後繼續興建完成，關於此項由上訴人續建之房屋，上訴人似為原始建築人 ，最高法院七十年台上字第一九七○號判決，建築物原始所有權，屬於原始建築 人，如申請建築執照之起造人實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有 以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而 變更原始建築人原始取得所有權人之事實，而認申請建築執照名義上之起造人係 為原始所有權人，可見依實務見解，係以原始建築人為建物原始所有權人，至於 建築執照以何人為起造人名義申請，與確定所有權之歸屬無涉。本件業經證人林 松山證稱王秀蘭係其出養妹妹，當時係借用其名義聲請起造人，後因負債無力興 建，經徵得王秀蘭同意，將起造人名義變更為原告等三人在案，至於以何人名義 為起造人，係申請人如何利益衡量問題，而本件應探究問題是原起造人王秀蘭是 否系爭建物實際興建者。
（三）證據：提出建造執照影本三件、承包合約書影本一件、統一發票影本十八件 、聲請狀影本一件、民事執行處通知書影本一件、營利事業登記證影本二件 、工程承包合約書影本二件、轉帳傳票影本二十五件、明細表二件、同意書 影本一件、承諾書影本一件、申請書影本一件、照片三張、最高法院判決影 本三件。並聲請訊問證人許傅彬、陳春換、陳光華、王秀蘭。
二、被告方面：
（一）、聲明：原告之訴駁回。
（二）、陳述：
⒈本件原告稱經王秀蘭同意變更起造人而建蓋系爭建物，若原告確係經由土地所有 人及原始起造人同意變更起造人，則係系爭建物所使用之土地之使用關係當推論 為出借關係。就此，如因此造成拍定價格低於抵押權，難謂對抵押權無影響。 ⒉原告於系爭土地被查封時於被告不知起造人已變更之情形下，無視於土地已查封 之事實，仍繼續興建，顯有蓄意使被告擔保品土地因地上物不能點交而產生價值 貶落之嫌。
⒊被告於八十六十二月二十七日出具同意書同意拆除建物，內容標明於興建期間， 非經抵押權人另行出具書面同意，不得變更起造人。詎事隔二月，債務人王秀蘭 於被告之債務即發生於其情事，並變更起造人，顯係為侵害原告之權利。 （三）、證據：請求傳訊證人陳麗鳳。
三、本院依職權調閱本院八十七年度執字第二五六四號與八十八年度執字第一九二九 號執行卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張訴外人王秀蘭因積欠被告債務；經被告向本院聲請強制執行， 由本院以八十七年度執字第二五六四號查封強制執行在案。包括座落宜蘭縣冬山 鄉○○段三○六之一地號土地及其上建物暫編三八七、三八八、三八九建號三棟 建物。惟該等建物，係訴外人王秀蘭將其原建物建號三○八拆除後，向宜蘭縣政 府申請建造執照建造執照號碼為八十六年十二月十九日建局管字第六三二八、六 三二八之一、六三二八之二後，因無資力興蓋建物及積欠原告丙○債務等因素， 因而同意將起造人名義變更為原告名義後，於八十七年五月二十六日縣府核准， 因而由原告等三人共同出資委託家祥營造有限公司興建，此有工程承包合約書為 憑。此外，有關興蓋建物所需購買之材料包括鋼筋、預拌混凝土、紅磚、鷹架工 程、水泥等，亦均由原告等三人支付款項，亦有付款證明所開立之發票為憑，因 之，系爭建物事實上原告等三人為原始起造人，並為原始出資建造。爰依強制執 行法第十五條提起本訴。被告則以原告與訴外人王秀蘭間之變更起造人名義行為 與興建建物行為係通謀而有損於被告，對被告應不生效云云置辯。二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之建造執照影本三件、承包合約書影本 一件、統一發票影本十八件、聲請狀影本一件、民事執行處通知書影本一件、營 利事業登記證影本二件、工程承包合約書影本二件、轉帳傳票影本二十五件、明 細表二件、同意書影本一件、承諾書影本一件、申請書影本一件、照片三張，並 經證人黃天保、許傳彬、陳春換、陳光華與楊松山結證屬實，應認原告所主張之 前開事實為真實則因系爭建物確係原告於起造人變更為其名義之後，出資興建， 則原告自為系爭建物之所有權人。被告雖辯稱原告與土地所有人陳麗鳳間係借貸 關係，應予除去；訴外人王秀蘭曾同意須經被告同意始得變更起造人，及該變更 係通謀虛偽意思表示，其變更行為侵害被告之權利云云。惟查被告所辯原告與土 地所有人間之借貸關係存在與否一節，因其所涉及者即使認其主張為真，係亦僅 為強制執行時就該債權關係得予除去與否之問題，與本案原告請求尚無阻礙或消
滅之效力；至於被告另主被告與訴外人王秀蘭間存在須被告同意乃得變更起造人 一節，因其僅為具相對拘束性之債權債務關係，於原告所有權之取得並不生影響 。另被告辯稱訴外人王秀蘭與原告間之行為係通謀虛意思表示應屬無效一節，因 依民事訴訟第二百七十七條前段之舉證法則，就前開通謀虛偽意思表示之待證事 實即應由被告負舉證責任之責，就此被告並未提確切證據佐實，睽諸系爭建物確 為原告出資建造之事實，難認被告所主張前開通謀意思表示之待證事實已存在足 夠證據以令本院對之形成確信，就此事實不明狀態，依客觀舉證法則應由被告負 擔，即應認被告所主張事實不存在。是被告所辯，即屬不足採信。三、按第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結 前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。本件原 告就本院八十八年度執字第二五六四號之執行標的物即如主文所示建物具所有權 ，其依上揭規定請求就此建物部分強制執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許 。
四、本件判決心證已成，兩造其餘攻防已不足影響本院心證及判決結論，乃不逐一論 述，並予敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日 臺灣宜蘭地方院法院民事庭
~B法 官 姜世明
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十 日~B法院書記官 廖文章
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