臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第二八九號
原 告 丁○○
己○○
戊○○
右三人共同
訴訟代理人 許國棟律師 住宜蘭縣宜蘭市○○街一一三號
林健智律師 住宜蘭縣宜蘭市○○街一一三號
被 告 申○○○ 住
辛○○ 住
子○○ 住
巳○○ 住
右一人
訴訟代理人 未○○○ 住
被 告 癸○○ 住
右一人
訴訟代理人 酉○○ 住
戌○○ 住台北市○○路○段十二號十一樓之三
被 告 午○○ 住
丙○○○ 住
右一人
訴訟代理人 甲○○ 住
乙○○ 住
被 告 庚○○ 住
寅○○ 住
兼 右一人
訴訟代理人 壬○○ 住
丑○○ 住
被 告 辰○○ 住
兼右一人及寅○○共同
訴訟代理人 卯○○ 住
右當事人間塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應將其被繼承人陳坤鳳於民國三十八年十月十九日以羅東地政事務所收件字號二結字第
一八Ｏ號就坐落宜蘭縣五結鄉○○段第一三四七號土地一部伍貳坪陸陸設定之地上權予以塗
銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：
１、坐落宜蘭縣五結鄉○○段第一三四七號土地係原告等共有，被告之被繼承人陳坤 鳳於民國（下同）三十八年十月十九日以羅東地政事務所收件字號二結字第一八 Ｏ號，就上開土地設定權利範圍一部之地上權登記。惟查當時被告之被繼承人並 未依規定繳納租金及鄉鎮公所保證書，且辦理地上權設定時，僅上開土地之共有 人之一即陳阿土蓋章同意，其他共有人並未同意，前開地上權之設定行為，即具 有無效之原因。況且被告在系爭土地上並無建物，其地上權當亦早已滅失，原告 自得基於所有權之作用，請求被告等塗銷地上權之登記。 ２、原告否認被告所主張之陳阿土早已取得其他共有人同意及代理權之事實，依民法 第八百十九條第二項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之 同意。而依實務見解，共有財產為分割前，共有人一人或數人未得他共有人同意 擅自處分自非有效。此外，被告所抗辯之善意取得一節，因土地法第四十三條規 定係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時 ，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自得主張之。系爭土 地之地上權登記有無效之原因，被告自不受土地法第四十三條之保護。 （三）證據：提出土地登記謄本、繼承系統表、地價證明書、水費通知書影本、測量圖影 本、民事法律座談紀錄影本各一件、他項權利登記聲請書影本二件、民事判決影本 四件、戶籍謄本四件為證；並聲請訊問證人陳壬癸。乙、被告方面：
一、被告申○○○未於最後言詞辯論期日到場，亦為提出其他聲明或陳述。 二、被告午○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前所為聲明及陳述如下： （一）聲明：同意原告請求。
（二）陳述：未為其他陳述。
三、被告辛○○、子○○、顏英彥、壬○○、辰○○、卯○○、丙○○○雖未於最後言詞 辯論期日到場，惟據其先前到庭或以書狀所為聲明及陳述如下： （一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：本件地上權設定時，有繳納租金及出具保證書。而自羅東地政事務所之 書證為客觀推論判斷，陳阿土自始有取得其他共有人之同意，其有代理權之事 實，甚為明顯。此從羅東地政事務所所留存之陳阿土、楊天送及陳連池所具之 保證書上記載可明。本件原告未依規定行使撤銷權，自難請求被告塗銷地上權 登記。而地上權不因地上物之滅失而消滅，乃法所明定，原告主張因原告無建 物在系爭土地上，而請求塗銷，亦屬無理由。 （三）證據：聲請履勘系爭土地。
四、被告癸○○、庚○○、寅○○、丑○○部分： （一）、聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。 （二）、陳述：
１、本件地上權設定時，被告等之被繼承人已依「台灣省各縣市辦理單獨申請地 上權登記應行注意事項第一項」規定，檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金，是 已符合法定要件。
２、本件地上權設定所附登記保證書保證原因上所載之真正內涵為「為保證建物 所有人（地上權人）陳坤鳳有向上開建物敷地共有人陳阿茂等九人租用該建
物敷地等房屋屬實，但因土地所有權人對上開土地地上權不需或不尚連同申 請蓋章」，誠是，更可證本件於辦理地上權登記時，陳阿土早已取得他共有 人之同意，並經他共有人為代理權之授與。 ３、本件之歷史事實，僅得由留存於羅東地政事務所之書證為客觀地推論判斷， 方符合證據法則與經驗法則。基於羅東地政事務所所留存之保證書及他項權 利聲請書等書證，當足論定本件陳阿土已取得代理權之歷史事實。 ４、退步言之，本件即使未合於代理權授與，當亦已成立民法第一百六十九條表 見代理，蓋本件之共有人於知悉陳阿土以代理人身分將系爭土地租予陳坤鳳 建屋並設定地上權時，均未表示反對，且他共有人於知悉陳坤鳳建屋後居住 該地良久，而地上權之設定於羅東地政事務所辦妥登記後又具公示效力情況 下，又均未表示任何異議與意見，並使之持續達五十年之久，凡此，均足該 當表見代理之要件。原告之行為且有濫用權利之嫌。 ５、證人陳壬癸之證詞並不具證據能力。 （三）、證據：提出保證書、他項權利聲請書影本各一件為證，並聲請履測系爭土地 。
丙、本院依職權向羅東地政事務所調閱系爭土地設定地上權之資料。 理 由
一、本件原告起訴後追加寅○○、丑○○、卯○○、辰○○及壬○○為被告，未經被告反對 而為言詞辯論，且其追加並無礙於被告之防禦與訴訟之終結，依法應予准許，核先敘明 。
二、本件被告申○○○、辛○○、子○○、顏英彥、壬○○、辰○○、卯○○、丙○○○未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告主張坐落宜蘭縣五結鄉○○段第一三四七號土地係原告等所共有，惟經被告之 被繼承人於三十八年十月十九日以羅東地政事務所收件字號二結字第一八Ｏ號，就上開 土地設定權利範圍一部五十二坪六六之地上權登記。但當時被告之被繼承人未依規定繳 納租金及鄉鎮公所保證書，且系爭地上權設定行為，僅上開土地之共有人之一即陳阿土 蓋章同意，並未獲其他共有人之同意，系爭地上權之設定行為，應屬無效。原告自得基 於所有權作用，請求被告塗銷系爭地上權之設定登記。被告則以其被繼承人有依規定為 地上權設定且陳阿土有得其他共有人之同意云云置辯。四、經查，原告主張系爭坐落宜蘭縣五結鄉○○段第一三四七號土地，於三十八年間係由陳 阿土、陳阿茂、陳慶福、陳振坤、陳振煌、陳崇珍、陳虞瓊、陳虞睿、陳虞傑、陳琮瑛 等十人所共有之事實，為被告所不爭執，且有土地登記簿影本附卷可稽，固值信實。次 查，系爭地上權設定登記，係由被告之被繼承人陳坤鳳與系爭土地所有人之一陳阿土， 於三十八年十月十九日，以陳坤鳳為地上權人，並以陳阿土等十人為土地所有人辦理地 上權設定登記之事實，亦經本院調閱係爭地上登記申請資料核閱屬實。雖被告辯稱陳阿 土獲有其他共有人之同意且其他共有人未有反對表示，應認有表見代理之適用云云，但 查本件地上權設定之他項權利登記聲請書所記載之所有權人為陳阿土等十人，惟僅有陳 阿土蓋章，而於系爭地上權設定之相關資料中，並未見系爭土地除陳阿土以外之共有人 之授權書或同意書，難謂陳阿土就系爭土地地上權之設定行為具有代理權限。雖未有證
據證明系爭土地除陳阿土以外之共有人，於事後有何異議行為，但就此不作為，難以遽 認已足就原代理權之缺乏之瑕疵予以補正。至於，被告之被繼承人陳坤鳳與陳阿土辦理 系爭土地地上權設定時雖提出村長所附保證書，但依三十五年十月二日公布之土地登記 規則第十七條規定「登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形不能覓 致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」， 其前提係以有特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記時為要件，系爭地上權登記，形式 上乃由權利人與義務人共同聲請，即與提出保證書而為單獨聲請之情形不合。因此，系 爭土地地上權之設定行為於部分共有人之同意欠缺瑕疵，亦當不能因為有前開保證書而 獲補正。
四、按共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項 定有明文；又共有財產為分割前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅自處分，自非 有效，最高法院十八年上字第八六二號著有判例。本件地上權設定登記，未經土地所有 人全部同意，此一地上權之登記，即屬無效。原告訴請被告辦理塗銷系爭地上權登記， 自屬有理由。而地上權既係自始無效，則被告等即無地上權可資繼承，故無於辦理繼承 登記後再塗銷之義務，並此敘明。
五、本件判決結論已經成就，兩造其餘攻防，已不足影響本院之心證，爰不逐一論述，並予 敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條 第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日 臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法 官 姜世明
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日~B法院書記官 廖文章