臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第224號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇偉誠
選任辯護人 王世宏律師（法律扶助律師）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6277號
），本院判決如下：
主 文
丁○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
丁○○意圖為自己不法之所有，於民國106年8月7日16時許， 進入臺北市○○區○○路○段00巷0弄00號丙○○獨資經營之 「○○影音新幹線映像館」，徒手將店內架上陳列之成人光碟 約82片取下後，藏放在其所著外套內，未結帳即欲逕行離去， 適為店內其他客人發現告知丙○○，始悉上情。案經丙○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於 證人丙○○於106年9月13日於司法警察調查時、107年1月19日 於檢察事務官調查時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，經被告丁○○及辯護人於本院準備程序時否認前開證據 資料之證據能力（審易卷第191頁），而公訴人未特予證明（ 自由證明）該等陳述具有較可信之特別情況，是依前揭法條規 定，上開證人丙○○於於司法警察、檢察事務官調查時所為之 陳述，無證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。被告及其辯護人固否認證人丙○○於偵查中陳述之證 據能力，惟證人丙○○於107年6月5日在臺灣臺北地方檢察署 ，以證人身分應訊時，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰 ，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在 卷可參（偵字卷第24至26頁），被告及其辯護人復未舉證證明 丙○○於偵查中向檢察官所為之前揭證述有何顯不可信之情形 ，參酌上開法條規範，該陳述自有證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證 人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調 查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本 法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非 以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同 被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結 ，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高 法院97年度台上字第1373號判決意旨參）。證人陳維維儒於 106年12月5日檢察官偵訊時，雖係以被告身分到場陳述，未經 具結，然證人丙○○嗣於108年5月22日本院審理時經傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告為反對詰問（易字卷第164至174頁） ，然而證人丙○○於106年12月5日偵查陳述時，被告亦在場聽 聞，有對質詰問之機會，並當場表示意見反駁證人丙○○之陳 述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，可認證人丙○○於該 次於檢察官面前陳述當時心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘 或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，亦得為證據。
㈣又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
訊據被告固坦承有於106年8月7日下午，進入前址「○○影音 新幹線映像館」選購光碟，惟矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱： 當時伊在挑片，伊穿背心有拉拉鍊的動作，就被一口咬定要行 竊光碟，伊有要付錢，伊把光碟放在旁邊，沒有要偷光碟，也
沒有把光碟放在伊外套內云云；辯護人則為被告辯護稱：本案 被告雖於106年8月14日檢察事務官詢問時稱要自首，然嗣被告 均否認犯行，被告是否已自白犯罪，有待釐清，縱認被告已自 白犯罪，本案亦僅有被告之自白，不能以證人丙○○有瑕疵之 證述及真實性存疑之和解書為佐，且以被告當時之穿著，不可 能將多達100片之光碟片塞入所著外套內，被告並無竊盜行為 云云。經查：前揭犯罪事實，業經被告於106年8月14日對乙○ ○等4人（含本案告訴人丙○○）提出傷害告訴而經檢察事務 官詢問時自白犯行（他字卷第2頁反面），核與證人即告訴人 於106年12月15日、107年6月5日偵查中、108年5月22日本院審 理中之證述情節大致相符（他字卷第129頁至129頁反面、偵字 卷第24至25頁、易字卷第164至174頁），並有現場相片20紙（ 他字卷第86至91頁）在卷可稽，被告雖以前揭情詞置辯，惟查 ：
㈠證人丙○○於108年5月22日本院審理時即明確證稱：當有時有 客人跟伊說被告偷東西，伊就過去看，被告當時人已經在門口 ，超過櫃臺很多了，伊發現被告將近100部片子放在外套裏面 ，外套鼓起來太明顯了，伊請被告將拉鍊拉下來，片子就散落 滿地，被告一直說對不起，被告當時蹲在地上，伊叫被告數一 下偷的數量，被告一開始數將近100多片，數完後趁伊與客人 不注意，將大約一半的片數放回原本位置，伊兇被告拿了幹麻 放回去，叫被告拿回來重數，就以這個數量為主，第2次被告 再算就已經不滿100片了…被告數的時候伊有在旁邊聽，以被 告數的數量定，被告清點最後一次的數字伊印象中是80幾未滿 100，（易字卷第166至169頁）等語，核與其自警詢、歷偵查 中之證述，均一致相符，且觀之被告遭查獲時之現場相片（他 字卷第88頁右下），被告竊取之光碟僅係以紙張及塑膠套簡易 包裝，體積薄如紙張，被告將之全數藏放所著衣服內致衣服鼓 起，亦與常情無違，均堪以採為本件被告犯罪事實之認定。㈡又本案係被告於106年8月7日，因本件盜犯行遭人毆打後，於7 日後之106年8月14日前往臺灣臺北地方檢察署提出傷害告訴時 ，當場主動向檢察事務官自首行竊光碟之犯行（他字卷第2頁 反面），嗣被告於106年8月18日遞狀向臺灣臺北地方檢察署聲 請保全現場監視器光碟時，於聲請狀內再明確自白：「聲請人 係於民國106年8月7日下午4時許於渠等被告位居八德路一段光 華商圈所開設販售猥褻色情資訊光碟之店內確因酒醉致辨識自 我行為能力降低情形下一時貪念竊取數片猥褻光碟」（臺灣臺 北地方檢察署106年度保全字第168號卷第2頁），斯時被告尚 未經告訴人提出竊盜告訴，亦脫離告訴人等之掌控，其人身自 由及安全無虞，猶得基於自由意志對告訴人等提出傷害告訴，
是其前開自白亦應係基於自由意志為之，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，又其自 白復有證人丙○○之證述及現場相片可佐已如前述，是被告此 部自白顯與事實相符，自得採為證據。
㈢被告嗣雖以「伊係自白有拉拉鍊之動作，若這動作有符合竊盜 未遂的法定構成要件，伊願意承認」、「伊為怕檢警不幫其保 全證據，始於聲請狀內自白竊盜犯行」為由，否認其前之自白 ，然「拉拉練」為一日常動作，若非基於竊盜犯意，此舉與竊 盜何涉？被告當時又係以「告訴人身分」聲請保全證據，何以 需先自白其竊盜犯行？被告對於其自身權益遭損，猶知提出傷 害告訴、聲請保全證據為之，顯非毫無法律觀念之人，是其前 揭所辯，與常情有違，應係事後卸責之詞，不足為採。㈣參以，被告於106年8月7日下午，在前址「○○影音新幹線映 像館」內，因經人查獲其竊盜犯行而遭毆打並簽立和解書乙節 ，為告訴人、被告所共陳，並有和解書、臺灣大學醫學院附設 醫院病歷資料、診斷證明書及傷勢相片等附卷可稽（他字卷第 11頁至14頁、第55頁至85頁），被告與告訴人原既素不相識， 亦無仇恨，倘被告確無竊盜之舉，告訴人當待被告挑選完畢出 錢購買以賺取利得即可，何需與被告滋生本件糾紛，致其訟累 纏身；且告訴人若係欲誣陷被告而獲取暴利，大可提高要求被 告簽立之和解書金額及竊取之光碟數量，亦無需耗費多時與被 告商談確認，是被告當日確係因竊盜犯行遭告訴人查獲乙情， 應堪認定。
㈤至被告及辯護人另請求傳喚乙○○、被告離開現場時乘坐之計 程車司機甲○○及被告至臺大醫院就診時之醫護人員劉○○醫 師、陳○○護理師，惟質之被告傳喚前開證人之待證事項，被 告稱證人乙○○係當場出手毆打伊之人，是乙○○教唆丙○○ 偽證（易字卷第83頁、第174頁）、甲○○及劉○○、陳○○ 可以證明被告當時身上沒有光碟片，丙○○並無交付30片光碟 片予被告等語（易字卷第82頁、第174頁），惟：⒈被告前對 乙○○提出傷害等告訴，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以 107年度偵字第6277號為不起訴處分，且乙○○是否有毆打被 告，與被告是否成立本件竊盜犯行無涉。⒉證人甲○○、劉○ ○、陳○○，均無目擊本件被告竊盜及被查獲經過，又依告訴 人丙○○所述，當時30片光碟是裝在黑色塑膠袋交給被告帶走 ，以光碟片之厚度及攜帶方式，證人甲○○為計程車司機，非 必然會注意到乘客攜帶物品此細節事項，而劉○○醫師、陳○ ○護理師係為被告傷勢救護、診治，更不可能期待其注意或檢 查病患隨身攜帶之物品，故縱證人甲○○、劉○○、陳○○到 庭證述當日未見被告持有30片光碟片，亦難執為有利於被告之
認定，是被告聲請傳喚乙○○、甲○○、劉○○及陳○○，無 調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科 。
論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。㈡又被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字 第967號判決判處有期徒刑3月，復經臺灣高等法院以104年度 上易字第2571號判決駁回上訴確定，於105年10月19日執行完 畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌 被告除上揭構成累犯之前科為與本案犯罪類型相同之竊盜案件 外，先前尚有多次因竊盜案件經法院判處罪刑確定並經執行完 畢之紀錄，可見被告對於竊盜犯罪確具有特別惡性，且前罪之 徒刑執行成效不彰，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累 犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責 ，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相 當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
㈢另被告於其本件竊盜犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員 發覺前，即主動向臺灣臺北地方檢察署供陳本件竊盜犯行，此 有臺灣臺北地方檢察署106年8月14日訊問筆錄附卷可佐（他字 卷第2頁背面），是被告此舉合於自首規定，爰依刑法第62條 前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依刑法第71條 第1項規定，先加後減之。
㈣爰審酌被告前已有多次竊盜之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1件在卷可稽，素行難認良好，且不思循正 當途徑獲取財物，法治觀念淡薄、自制能力薄弱，恣意竊盜他 人財物，對他人財產安全顯然已生危害，所為應予非難，於自 首後復否認犯行，飾詞狡辯，態度難認良好，兼衡被告於本院 審理時自陳現從事物流業，月薪新臺幣2萬初，未婚無子、無 人需其扶養及大學肄業之智識程度等一切情狀（易字卷第182 頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第5項定有明文。經查，本案被告犯罪所得之光 碟片，業經全數歸還告訴人，業經告訴人自陳（他字卷第148 頁反面），核屬犯罪所得已實際合法發還被害人，依上開條文 規定，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條
第1 項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第二庭 法 官 陳錦雯
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
附錄所犯法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。