臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第146號
原 告 唐寀營造有限公司
法定代理人 吳賜強
訴訟代理人 王仁祺律師
吳耕霈
被 告 久景企業有限公司
法定代理人 賴豐榮
送達代收人 劉慧美
上列當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國108年5月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾柒萬壹仟柒佰零叁元，及自民國一０七年十一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟貳佰零肆元，由被告負擔新台幣伍仟陸佰元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾柒萬壹仟柒佰零叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告為統包商，統包興建業主誠鋒企業股份有限公司(下 稱誠鋒公司)之工程，被告為分包商。兩造於民國105年3 月7日簽訂「誠鋒-廠房修建工程(下稱系爭工程)」合約書 (下稱系爭合約)，約定由被告向原告承攬施作系爭工程之 綁紮鋼筋工程，施工地點在台中市清水區臨海路，合約總 價新台幣(下同)115萬元(未稅)。付款方式為：⑴訂金3成 款(現金)。⑵材料進場，支付4成工程款。⑶工程完工後 ，3日內支付3成工程尾款。嗣原告於105年3月14日交付發 票日105年4月15日、面額340000元、付款人玉山商業銀行 支票1紙作為系爭工程之訂金。又系爭工程追加「原H柱與 接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」、 「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲 改為不銹鋼304#材質」1式等工程(下稱追加工程)，原告
乃於105年3月30日交付發票日105年5月7日、面額230000 元、付款人亦為玉山商業銀行之支票1紙，充為系爭工程 及追加工程之工程款。原告復於被告材料進場時即105年8 月30日交付發票日105年10月5日、面額516640元、付款人 為新光商業銀行之支票1紙，作為系爭契約約定材料進場 應支付之4成工程款，故原告就系爭工程及追加工程合計 已給付工程款108萬6640元。
2、被告另向原告承攬「豐原區陽明段-餐廳包板工程」(下稱 系爭餐廳包板工程)，兩造當時雖未簽訂書面工程合約書 ，然原告於105年4月8日交付發票日105年5月10日、面額 140000元、付款人為玉山商業銀行之支票1紙，作為系爭 餐廳包板工程之訂金。嗣兩造於105年5月23日同意以105 年5月20日報價單(下稱系爭報價單)施作系爭餐廳包板工 程(原告當時授權委任吳耕霈代理)，並以系爭報價單約定 施作工程項目(骨架施作、骨架包板等)、金額，施工地點 在台中市豐原區自強南街與陽明街口，工程總價760000元 (未稅)。付款方式為：⑴訂金3成款(1個月期票)。⑵骨架 施作完成，支付4成工程款(1個月期票)。⑶工程完工後， 3日內支付3成工程尾款。原告於同日交付發票日105年7月 23日、面額168000元、付款人為新光商業銀行之支票(票 款包含系爭餐廳包板工程訂金98000元、訴外工程款及前 借款返還等)，故原告已給付被告238000元，超過約定工 程款總額760000元之3成即228000元。 3、依前述，原告就系爭工程、追加工程及系爭餐廳包板工程 已給付被告工程款合計132萬4640元(計算式：1086640＋ 238000＝1324640)。詎被告就系爭工程、追加工程及系爭 餐廳包板工程有發生未施作、僅出料但未施作、未依約提 出合乎債之本旨之給付、部分工程終止契約等情事，爰分 別說明如下：
(1)系爭工程及追加工程部分：
①系爭工程未施作部分：
依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之1「 舊牆面浪板拆除」、金額17600元，2「舊屋面浪板拆除」 、金額24112元，3「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清板」、金 額160979元，10「屋面舊C型鋼拆除及復原」、金額60417 元。前開工程項目金額，被告並未施作，原告不應給付。 ②系爭工程僅出料但未施作部分：
依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之6「 各式收邊框料0.4m/mt(窗框317尺、中脊99尺、帽蓋149尺 、台度396尺、內外轉角49.5尺、水切50尺、簷口收邊99
尺)、金額76527元，材料錢以1尺20.5元計算，數量為 1159.5尺，合計材料錢為23769元；7「不鏽鋼內水槽0.4m /mt」、金額16060元，材料錢以1尺75元計算，數量為198 尺，合計材料錢為14850元；8「3"∮落水管(含不銹鋼3" ∮、束仔.1灣頭加1尺)」、金額16060元，材料錢以1尺13 元計算，數量為365尺，合計材料錢為4745元。前開工程 項目之材料錢金額合計43364元。
③系爭工程有施工瑕疵而未依債之本旨給付部分： A.依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表之項次㈢之5 「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)，金額122598元、 11「屋面舊C型鋼拆除(C125型)換新C型鋼型」，金額 60610元。前開工程項目金額，被告既未完工並驗收，原 告不應給付。
B.因系爭工程「立柱補強」及「新作牆面」部分(即排樓部 分)，依系爭報價單約定，使用之鋼材應為「RH柱(即工字 鋼)」(被告修建工程之報價單規格名稱「新作牆面RH鋼柱 及C型鋼架(C125型)」部分，有手寫「排樓」字跡)，可見 該排樓應使用RH鋼柱，但被告竟使用耐重力較差之C型鋼 ，且該C型鋼及其他部分工程使用之C型鋼大部分已出現嚴 重銹蝕情形(合格鋼材表面經過鍍鋅處理，不可能在工程 未完工前即產生銹蝕情形)，經原告會同業主誠鋒公司及 相關人員勘查後，認為是嚴重瑕疵品，多次通知被告應予 更換及妥善處理，並於105年12月14日請求被告提出使用 材料出廠及材質證明，被告均置之不理。且原告於106年3 月7日寄發神岡豐洲郵局第9號存證信函予被告，內容提及 ：「有關『誠鋒-廠房修建工程』……使用部分C型鋼物料 在未經合格驗收即擅自進行施作，經本公司會同業主相關 人員進行勘查後，認恐為嚴重瑕疵品，經本公司多次告知 應予以更換並妥善處理，並於105年12月14日請貴公司提 出本案所用材料之出廠證明及材質證明並未獲得貴公司之 確認函及證明文件，但多次催告貴公司置之不理，為考量 完工期限，其後由本公司自行僱工拆除，其問題物料已由 業主-誠鋒公司扣留」等語，故系爭工程並未完成及未完 成驗收。又原告考量完工期限，遂自行僱工將上開銹蝕之 C型鋼拆除，並完成後續工程。
C.被告施作系爭工程既有前述應使用RH鋼柱卻使用C型鋼及 使用之C型鋼有生銹等情形，原告勢將無法以被告施作之 內容將廠房交付予業主誠鋒公司驗收使用，故對原告而言 ，尚難認被告已完成系爭工程。
D.追加工程之「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式、
「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程部分，被告 雖有施作，惟被告使用之中脊蓋板(即屋頂)為舊品，並非 新品，屬重大瑕疵，且原告並未完成驗收，亦難認被告已 完成追加工程。
(2)系爭餐廳包板工程部分：
①兩造就系爭餐廳包板工程有關骨架施作部分原約定暫以 143平方公尺、單價每平方公尺2800元(含鍍鋅鐵板、烤漆 、包板)計算，先付3成訂金，完工後再以實際數量計價。 嗣兩造重新議定，骨架施作材料變更為鋁板、烤漆、包板 ，面積及單價變更為200平方公尺、每平方公尺3800元計 算。依系爭報價單所示，系爭餐廳包板工程內容包含鋁板 、烤漆及包板。而系爭餐廳包板工程之施作，是由被告在 原告已搭建餐廳主結構鋼樑上架設C型鋼骨架，再作鋁包 板工程，故被告就系爭餐廳包板工程，實際僅施作其中骨 架部分，並未施作其餘部分。
②依一般工程烤漆鋁板施工規範及業界施作程序，承包廠商 須依現場實際丈量尺寸提出鋁包板之設計圖，依序施作骨 架、烤漆鋁板、矽膠填縫、清潔等作業，惟被告未提出鋁 包板設計圖即逕行施工，致原告無法核對實際應施作骨架 數量及位置是否正確，且無法依設計圖所附色卡提供製造 包板之廠商製作烤漆包板。原告雖曾多次要求被告提出鋁 包板設計圖，被告均置之不理，並於105年6月13日請款單 註明：「1.鋁包板已在畫圖」。惟被告於105年10月6日向 原告請款時自稱已完成施作面積169平方公尺及鋁板部分( 烤漆及包板部分，因被告未完成設計圖，故無法施作)， 而依被告於105年10月6日向原告提出請款單，其上記載「 已完工之鋁包板骨架」單價為每平方公尺1000元。因工程 期限即將屆至，業主誠鋒公司要求原告儘快完成鋁板工程 及使用執照之請領，並嚴格要求原告應提出鋁包板之設計 圖，原告慮及系爭餐廳包板工程委託被告施作已長達半年 ，被告不僅無法提出鋁包板施工設計圖，仍向原告請領骨 架費用，並於106年2月20日寄發台中法院郵局第381號存 證信函予原告，表示將終止系爭餐廳包板工程。原告即於 106年3月7日以神岡豐洲郵局第9號存證信函通知被告，表 示：「貴公司已違反報價單之雙方誠信公平原則，擅自於 施作前增列工程條款，致本公司無法負擔，本公司理應有 權更改報價單內容。為顧及雙方情誼，本公司同意就完成 之骨架施工費用併已領取之工程款辦理結算。」等語，故 兩造應就系爭餐廳包板工程完成之骨架施工費用併已領取 之工程款辦理結算。
③原告事後將後續工程另行發包予訴外人朋馳工程股份有限 公司(下稱朋馳公司)施作，經朋馳公司繪製設計圖後，始 發現被告實際施作骨架部分面積僅160平方公尺，並非被 告所稱169平方公尺。被告既僅施作骨架部分，並已終止 尚未施作工程之契約關係，則被告得請求之工程款應僅限 於骨架部分，而被告就骨架施作部分僅得就其實際施作 160平方公尺請領工程款160000元，但原告已先行支付工 程款238000元予被告，超過被告應受領款項，被告應將溢 領工程款78000元返還予原告。
4、被告就上開工程未施作、僅出料但未施作、未依約提出合 乎債之本旨給付、部分工程終止契約等情事，且依系爭合 約第10條約定，系爭工程之工程款須先由原告驗收通過後 ，始得向原告請領，系爭工程既均未完成驗收，被告不得 向原告請求給付工程款。是原告乃以本件起訴狀繕本送達 被告翌日起終止系爭工程及追加工程部分之契約，則原告 就系爭工程及追加工程部分已給付132萬4640元，扣除： ⑴系爭工程有施作無爭議部分，即依原證10被告已施工但 未驗收項目及價款表項次㈠之1「立柱補強(RH250×250、 柱上板25cm×25 cm×25m/mt、柱下板45cm×45 cm×25m/ mt)、一底漆、一面漆」、金額73975元，2「高強度化學 錨栓(喜得釘藥劑)3/4"」、金額23820元；項次㈡之1「屋 面浪板拆除及復原」、金額6020元，2「C型鋼、斜向拉桿 、燈飾拆除及復原」、金額4818元；項次㈢之4「新作屋 面雙層鋼浪板0.6m/mt5槽」、金額181114元，9「原人字 樑柱升高2M」、金額277592元。前開工程項目金額合計 567339元。⑵系爭工程出料之材料費用43364元。⑶系爭 餐廳包板工程，被告就骨架施作部分得請求工程款160000 元。以上前開3項金額共計770703元，則被告溢領之工程 款金額為553937元，原告自得依民法第179條、第490條及 第511條等規定，請求被告將溢領工程款返還予原告。 5、並聲明：(1)被告應給付原告553937元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願 供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭工程及追加工程部分：
(1)系爭工程未施作部分：
①被告雖抗辯稱原告主張牆面浪板拆除順序之工法有誤云云 ，然被告法定代理人很少到現場，施工順序並非如被告法定 代理人所述，被告實際施工順序是屋頂部分先將柱子位置 浪板打開，再鑽孔，將屋頂升高再貼板子，然後再鎖螺絲
；牆壁部分先換C型鋼，再鎖板子，但因C型鋼有瑕疵，遭 業主誠鋒公司要求更換。
②又被告抗辯稱側牆浪板不在系爭合約範圍內，且系爭工程 早已完工，被告確有施作云云。惟系爭工程有無完工，從 現場施作人員即證人林益宏、鍾繼紹及李忠哲到庭證述內 容可知，系爭工程並非早已完工，而係由原告再行僱工施 作。
(2)系爭工程僅出料而未施作部分：
不鏽鋼水槽部分是被告下包拜託原告施作，因為被告未付 款，被告下包也向原告借款10000元。
(3)系爭工程有施工瑕疵未依債之本旨給付部分： 被告抗辯稱所有物料(含C型鋼)均經原告驗收無異，原告 始支付被告4成工程款，且C型鋼產生鏽蝕狀況，係因原告 保管不當，與被告無關云云。惟原告支付被告4成工程款 ，係依系爭合約付款方式約定：「⑵材料進場，支付4成 工程款」，原告乃善盡契約誠信原則給付工程款，豈可倒 果為因稱為驗收完畢，或將材料保管責任推諉他人？且材 料進場即代表原告驗收完畢，顯違工程常規及悖於事實， 材料既由被告提供，自應由被告舉證證明「經原告驗收無 異」之事實。
2、系爭餐廳包板工程部分：
被告抗辯稱原告已支付被告4成工程款，並依約完成骨架 云云，與契約有違。因兩造就系爭餐廳包板工程有關骨架 施作部分本約定暫以143平方公尺、單價每平方公尺2800 元(含鍍鋅鐵板、烤漆包板)計算，先付3成定金，完工後 以實際數量計價。嗣兩造重新議定，骨架施作材料變更為 鋁板、烤漆、包板，面積及單價變更為200平方公尺、每 平方公尺3800元。而依系爭報價單所示，工程內容包含鋁 板、烤漆及包板。且系爭餐廳包板工程之施作，係由被告 在原告已搭建餐廳主結構鋼樑上架設C型鋼骨架，再施作 鋁包板工程，被告實際上僅施作其中骨架部分，其餘並未 施作。
3、被告抗辯稱原告在鈞院106年度建字第56號給付工程款事 件(下稱前案訴訟)就系爭工程僅主張瑕疵擔保責任，並未 抗辯被告有未完工情形，應有民事訴訟法第279條第1項規 定自認之情形，且本件訴訟原因事實業經前案訴訟判決確 定，原告再次起訴有重複起訴之情形，認為前案訴訟確定 判決關於理由判斷部分，如與本件起訴範圍有關者應有爭 點效之適用云云。惟查：
(1)原告否認有自認之情形，當時僅抗辯瑕疵修補，並未盡詳
實之攻擊防禦，故就前案訴訟確定判決關於理由判斷方面 ，如與本件起訴範圍有關者應無爭點效之適用。 (2)原告在前案訴訟雖曾提起反訴，然係依承攬法律關係瑕疵 修補請求權為請求，該反訴訴訟標的與本件顯有不同，並 未違反既判力規定。
4、原告就系爭工程及追加工程之相關證人證述內容表示意見 如下：
(1)鈞院於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人林益宏時，其 中「原告訴代問：你是否曾經施作誠鋒公司廠房修建工程 ？當時是誰叫你去施工的？證人稱：有。原告公司。原告 訴代問：你記得當時施工的時候，是全程施工或是接續施 工？是否簡略說明施工項目？證人稱：接續施工，前手做 一半我再接手的。舊廠房的牆壁有一半尚未拆除。原告訴 代問：舊廠房牆面的浪板是否你拆除的？就你記憶中，屋 面有無施作C型鋼？當時在做牆面的時候，就牆面的浪板 有一個0.5m/mt5槽清版是否你施作？證人稱：是的。舊的 C型鋼是我拆的，新的是我施作的。是的。原告訴代問： 你有無施作該廠房各式收邊框？你印象中施作範圍有多少 ？當時你記得這些材料是你自備的嗎？證人稱：我有施作 ，而施作的範圍包括台度、中脊、帽蓋及窗框。材料不是 我自備，是由原告供料，我代工。原告訴代問：不銹鋼的 內水槽也是你做的嗎？證人稱：是我做的，但材料也是原 告提供我代工。原告訴代問：你有沒有做過RH鋼柱及C型 鋼(型號：C125型)？你是將舊的上述C型鋼拆除，再換上 新的C型鋼(型號：C125型)？證人稱：有。是的。原告訴 代問：你如何認定拆除的C型鋼是舊的？證人稱：表面鍍 鋅會掉殼，所以我將它拆掉。原告訴代問：當時你有沒有 施作中脊蓋板(屋頂)？當時你發現是舊品才修改的？證人 稱：修改而已。是的。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第2 頁第9行至第4頁第14行)。又「被告問：你施作的範圍是 否屬於我跟原告的合約範圍？你施作的窗框是否在系爭合 約的範圍之外？證人稱：我不清楚，因為當初原告公司叫 我幫他代工的時候，我也不知道來龍去脈，是原告叫我施 作這些工項的。我是從地面直接施作到牌樓的部分，蓋板 到C型鋼的部分都是我施作的。被告問：你是否跟我的下 包接洽？證人稱：不是，我跟原告直接接洽。從頭到尾我 都是直接受命於原告公司，原告公司叫我們去施作並不是 承包工程，而是點工而已，他叫我做什麼我就做什麼，我 只有在工作完成後有拍1張照片而已，並沒有所謂施工圖 面。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第4頁第17行至第5頁
第10行)。
(2)鈞院於108年3月20日言詞辯論期日訊問證人李忠哲時，其 中「原告訴代問：當時施作時，你是否知道當時的施工狀 況？證人稱：我有看過當時的施工狀態，我有向原告公司 反應施作的型鋼新的已經生鏽了，當時已經焊接上去了， 我要求他拆除重新處理。原告訴代(請提示106建字第56號 民事判決第14頁)你當時是否做這樣的證述？證人稱：我 當時有這樣講。原告訴代問：最後你如何通過驗收？證人 稱：我要求他將C型鋼拆除重新處理，換成我購買的型鋼 。原告訴代問：當時是你叫原告公司施作的，還是叫被告 公司施作？證人稱：我是叫原告公司施作，因為我工程是 委託給他的。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第2頁第19行 至第3頁第7行)。又「原告訴代吳耕霈問：你是否認識被 告法代？是否我帶被告法代到你公司的？證人稱證：我透 過原告訴代吳先生才認識被告法代。是的。原告訴代吳耕 霈問：是否因本件工程延誤，所以我才帶被告法代到你公 司？證人稱：是的。原告訴代吳耕霈問：被告當時是否說 因為現場東西太多，無法施作，要求要現場清空？證人稱 ：有。原告訴代吳耕霈問：被告是否有私下跟你包工程， 但有收錢沒有施工？證人稱：有。原告訴代吳耕霈問：你 是否曾經要求原告簽工程進度的合約，如果年底未完工要 退場，因被告是我的下包，我要被告去簽，但被告拒絕？ 證人稱：我當時是要求原告簽切結書，保證多久可以完工 ，如果沒有完工就要退場，原告公司有簽，被告有沒有簽 我不知道。被告訴代吳耕霈問：你認識林啟宏嗎？證人作 證謂道：有認識，他是做C型鋼的。被告訴代吳耕霈問： (提示附件3照片)正面牆壁浪板也是林啟宏施作的嗎？證 人稱：應該是側面。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第4頁 第6行至第5頁第10行)。另「被告問：你是否有請別人出 來協調，最後原告公司找我去施作？證人稱：我不清楚， 原告公司將這個工程發包給很多家公司，是哪1家我不清 楚。被告問：你是否可以開立完工確認單給我？證人稱： 這個工程最後是誰完工的我根本不清楚，我無法開完工確 認單給被告公司。被告問：你今天的證言跟前次的證詞說 有一些小缺失沒有改善，為何前後不一致？證人稱：因為 我一直不清楚工程最後是誰完成的，而且現在廠房還會漏 水，剛才在庭外我也請原告訴代吳先生找人幫我處理，錢 我自己付。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第3頁第15行至 第4頁第1行)。
(3)鈞院於108年2月25日言詞辯論期日訊問證人鍾繼紹，其中
「被告問：關於原告公司委託我們施作誠鋒公司工程是否 已經如期完工？誠鋒公司負責人李忠哲是否使用我們完成 的工廠已經有2～3年？證人稱：是的。是的。」(參見同 日言詞辯論筆錄第2頁第14～23行)。又「原告訴代問：你 印象中誠鋒公司工程何時開始施工？施工多久？施工項目 為何？證人稱：施工期間我不記得。柱子的伸高搭接板、 鑽孔四個面、屋頂烤漆板、水槽、牌樓。原告訴代問：舊 廠房的牆壁是否全部都是你拆除？或部分拆除？證人稱： 舊廠房牆壁下半部沒有拆，其他都是我們拆的，包括屋頂 也是我拆的。原告訴代問：舊廠房牆面浪板是否是你拆的 ？證人稱：下半部沒有拆除，上半部是我們拆的。原告訴 代問：在做牆面時，有0.5MM的烤漆板是否你做的？證人 稱：下半部不是，上半部才是。原告訴代問：對於施作的 廠房各式收邊框你施作哪個部分？證人稱：上半部是我們 做的，下半部我們都沒有施工。原告訴代問：不銹鋼水槽 是否你施作的？證人作證謂道：這是我公司師傅做的，當 時我有在場，但我有疑問，那時原告也有請師傅到現場幫 忙施作，我不知道這如何區分。」等語(參見同日言詞辯 論筆錄第3頁第1～31行)。
(4)是依證人李忠哲證詞可知，系爭工程例如牌樓部分確實依 合約應使用RH鋼柱(此從工程報價單名稱「新作牆面RH鋼 柱及C型鋼架(C125型)可知」，此項工程確係原告再行僱 工施作完畢無誤。另依證人林益宏之證詞，亦可認定該C 型鋼架工程是原告委請證人林益宏施作。至於證人鍾繼紹 之證言，對施工情形及是否將系爭工程全部完成交代不詳 ，避重就輕，事實上間接承認被告並未全部施作完畢。尤 其系爭工程延宕日久，證人鍾繼紹僅施工2～3個月，豈能 完成全部工程？況證人李忠哲證述系爭工程當時未完工且 有多處瑕疵存在，證人鍾繼紹卻稱業主沒有表示有何瑕疵 存在，顯與事實不符，證人鍾繼紹之證詞顯不具證據之憑 信性。
5、原告就系爭餐廳包板工程之證人證述內容表示意見如下： (1)鈞院於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人劉秝安，其中 「原告訴代問：貴公司有沒有承接豐原區陽明段的餐廳包 板工程？當時是誰請你公司施作的，你有印象嗎？證人稱 ：有。是原告公司，不是被告公司。原告訴代問：你印象 中施工項目還記得嗎？證人作證謂道：就是鋁包板。原告 訴代問：當時你們公司有沒有提出鋁包板設計圖？根據你 們業內習慣，設計圖是否鋁包板工程所必要？證人稱：有 。一定要。原告訴代問：這個鋁包板設計圖是否可以計算
施作的面積、範圍還有料材做為請款的依據？證人稱：可 以。原告訴代問：該工程是否是你們原始施作還是接續施 作？你當時施作時，是否有看到壁骨架在現場？後續是否 再接續施作？證人稱：到現場時已經有看到骨架，應該是 接續施作。有。是的。原告訴代問：施作完畢後，你是向 誰請款？證人稱：向原告。」等語(參見同日言詞辯論筆 錄第6頁第17行至第7頁第26行)。
(2)被告對證人劉秝安上開證詞表示沒有意見，可知系爭餐廳 包板工程是原告委請證人劉秝安任職之朋馳公司施作完成 甚明。
二、被告方面：
(一)系爭工程及追加工程部分：
1、原告主張系爭工程未施作部分：
(1)被告在前案訴訟請求原告給付系爭工程之工程尾款345000 元、追加工程尾款42480元、追加更改材料費及工資14000 元，原告當時並未抗辯被告未完成上開工程，僅抗辯稱瑕 疵損害賠償，依民事訴訟法第279條第1項規定，足認原告 主張系爭工程未施作部分，原告在前案訴訟業已自認被告 確有施作。
(2)就「舊牆面浪板拆除」、「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清版 」、「屋面舊C型鋼拆除及復原」等工項，被告業於前案 訴訟以107年4月18日民事陳報狀提出拆除後及重新更換新 浪板之證物15照片為證，若被告未拆除，如何重新更換浪 板？
(3)前案訴訟證物1合約書報價單第3條第3項就「新作牆面浪 板」工項約定數量為203坪，被告已確實完成203坪，原告 主張側牆浪板工程係系爭合約範圍，即屬不實，若加計側 牆浪板坪數，總坪數應為310坪，顯與前開約定數量不符 ，故側牆浪板工程確實不在系爭合約範圍內。
(4)原告主張牆面浪板拆除順序之工法有誤，因誠鋒公司廠房 是舊的，裡面有很多設備，怕淋到雨，所以屋頂不能先拆 ，施工順序應先將升高牆壁切除後拆除。而因為柱子要升 高，所以要先搭接柱子、鑽孔，等備料完成後，才架設C 型鋼及其他骨架，並儘快將新的烤漆浪板蓋上去，以防止 漏水，再將四周牆壁新浪板蓋上去，這樣才算完成。 2、原告主張系爭工程僅出料但未施作部分：
(1)原告在前案訴訟並未主張被告未施作此部分，僅主張瑕疵 擔保責任，依民事訴訟法第279條第1項規定，足認原告在 前案訴訟已自認被告確有施作此部分工程之事實，被告毋 庸再舉證有施作之證據。
(2)倘被告未施作此部分工程，被告何需自行購料出料，再交 給原告或他人施作，故原告此部分主張顯不可採。 (3)不鏽鋼水槽係被告委託下包施作的，而下包與原告有點熟 識，故下包趕工時曾請原告幫忙。
3、原告主張系爭工程有施工瑕疵未依債之本旨給付部分： (1)原告就此部分在前案訴訟提起反訴主張，並經判決駁回反 訴確定，原告就同一訴訟標的不得重複起訴。
(2)就「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)」、「屋面舊C型 鋼拆除(C125型)換新C型鋼架」等工項，被告已於前案訴 訟以107年4月18日民事陳報狀提出證物15照片證明確有施 作。
(3)被告當初所有物料(含C型鋼)均經原告驗收無異，原告始 支付被告4成工程款，係因原告保管不當，將C型鋼堆置在 戶外，任憑風吹日曬雨淋長達3個多月，期間經歷2次颱風 ，且施工地點在清水海邊，鹽度較高，本就容易產生鏽蝕 。縱使C型鋼產生鏽蝕狀況，亦屬原告保管不當所致，應 由原告自負責任，與被告無關。
4、系爭工程早已完工，誠鋒公司並已使用3年多，但誠鋒公 司不願意辦理驗收，故原告迄今尚有3成工程尾款未給付 予被告。且因兩造及誠鋒公司間之爭議，誠鋒公司已花費 不少金錢請有力人士出面處理，誠鋒公司不可能再支付尾 款給原告，自然不會承認系爭工程已經完工。
(二)系爭餐廳包板工程部分：
依被告在前案訴訟提出證物3報價單所示，系爭餐廳包板 工程訂金為總工程款3成，骨架施工完成後，原告應再支 付4成工程款予被告。而被告已依約完成該骨架施工，並 經前案訴訟判決確定在案，原告應依約給付4成工程款予 被告，讓被告繼續將工程完工，原告卻遲延付款，並利用 被告派下包廠商前往測量包板尺寸以繪圖機會，直接與該 下包廠商聯繫，委由該下包以較低報酬承攬完成剩餘之包 板工程，故系爭餐廳包板工程係因可歸責於原告事由致不 能履行，依民法第249條第2款規定，原告不得請求被告返 還訂金。
(三)本件事實之原因事實業經前案訴訟判決確定，原告再次提 告，實為浪費司法資源，且被告認為前案判決關於理由判 斷方面，如與本件起訴範圍有關者，應有爭點效之適用。 (四)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於105年3月7日簽訂系爭合約，約定由被告向原告承
攬施作系爭工程之綁紮鋼筋工程，施工地點在台中市清水 區臨海路，合約總價115萬元(未稅)。付款方式為：⑴訂 金3成款(現金)。⑵材料進場，支付4成工程款。⑶工程完 工後，3日內支付3成工程尾款。嗣原告於105年3月14日交 付發票日105年4月15日、面額340000元、付款人玉山商業 銀行支票1紙作為系爭工程之訂金。又系爭工程追加「原 H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接 合」、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪 板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程，原告乃於105年 3月30日交付發票日105年5月7日、面額230000元、付款人 亦為玉山商業銀行之支票1紙，充為系爭工程及追加工程 之工程款。原告復於被告材料進場時即105年8月30日交付 發票日105年10月5日、面額516640元、付款人為新光商業 銀行之支票1紙，作為系爭契約約定材料進場應支付之4成 工程款，故原告就系爭工程及追加工程合計已給付工程款 108萬6640元。
(二)被告另向原告承攬系爭餐廳包板工程，兩造並未簽訂書面 契約，然原告先於105年4月8日交付發票日105年5月10日 、面額140000元、付款人為玉山商業銀行之支票1紙，作 為系爭餐廳包板工程之訂金。嗣兩造於105年5月23日同意 以系爭報價單施作該工程，並約定施作工程項目(骨架施 作、骨架包板等)、金額，施工地點在台中市豐原區自強 南街與陽明街口，工程總價760000元(未稅)。付款方式為 ：⑴訂金3成款(1個月期票)。⑵骨架施作完成，支付4成 工程款(1個月期票)。⑶工程完工後，3日內支付3成工程 尾款。原告於同日交付發票日105年7月23日、面額168000 元之支票(票款包含系爭餐廳包板工程訂金98000元)，故 原告已給付被告238000元。
(三)原告就系爭工程、追加工程及系爭餐廳包板工程已先行給 付被告工程款合計132萬4640元。
(四)系爭工程有施作無爭議部分包括：1、立柱補強(RH250× 250、柱上板25cm×25cm×25m/mt、柱下板45cm×45cm× 25m/mt)、一底漆、一面漆，金額73975元。2、高強度化 學錨栓(喜得釘藥劑)3/4※，金額23820元。3、屋面浪板 拆除及復原，金額6020元。4、C型鋼、斜向拉桿、燈飾拆 除及復原，金額4818元。5、新作屋面雙層鋼浪板0.6m/mt 5槽，金額181114元。6、原人字樑柱升高2M，金額277592 元。以上合計567339元。
(五)被告就系爭餐廳包板工程並未提出鋁包板設計圖，而依原 證16即被告105年10月6日請款單內容，項次1規格名稱記
載施工數量169平方公尺；項次2規格名稱「已完工鋁包板 骨架」，「數量」為31㎡、「單價」為1000元，「複價」 為31000元(未稅)。
(六)被告於106年2月20日以台中法院郵局第381號存證信函催 告請求原告給付系爭工程尾款345000元、追加工程尾款 42480元、追加更改材料費及工資14000元，合計401480元 ，並請求原告給付系爭餐廳包板工程第2期工程款304000 元，否則將終止契約等情。原告則於106年3月7日以神岡 豐洲郵局第9號存證信函回覆上開催告，兩造均收受上揭 各存證信函。嗣被告據此對原告提起訴訟，經前案訴訟判 決原告應給付被告56480元，及自106年5月16日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息，而原告在前案訴訟亦提 起反訴，經前案訴訟判決駁回，兩造就前案訴訟判決均未 聲明不服，而告確定。
四、兩造爭執事項：
(一)被告抗辯稱前案訴訟確定判決關於理由判斷方面，如與本 件起訴範圍有關者有爭點效之適用，是否可採？ (二)原告依民法第179條、第490條及第511條等規定，請求被 告返還溢領之工程款553937元予原告，是否有理由？五、法院之判斷：
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