給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,104年度,99號
TCDV,104,建,99,20190627,1

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第99號
原　　　告
即反訴被告　鐵山營造工程有限公司

法定代理人　林茂森　
訴訟代理人　林雅儒律師
被　　　告
即反訴原告　臺中市政府

法定代理人　盧秀燕　
訴訟代理人　葉張基律師
受告知訴訟　世合工程技術顧問股份有限公司
人　　　　　　　　　

法定代理人　胡廷秉　
訴訟代理人　王俊明　
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108年6月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒佰壹拾柒萬陸仟叁佰貳拾叁元，及自民國一○五年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十，餘由反訴原告負擔。本判決於反訴原告以新臺幣貳佰叁拾玖萬貳仟壹佰零捌元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒佰壹拾柒萬陸仟叁佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第一項分別定有明文參照。本件原 契約當事人之臺中縣政府於訴訟前因升格合併為臺中市政府 ，嗣被告即反訴原告（下稱被告）原法定代理人林佳龍已因 任期屆滿卸任，由盧秀燕繼任，並由臺中市政府具狀聲明承



受訴訟，有其承受訴訟狀在卷可稽（本院二卷，第186頁） ，自生承受訴訟效力，合先敘明。
貳、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴 訟程度提出於法院，由法院送達於第三人；訴訟之結果，於 第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞 辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該 第三人，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項及第67條之 1第1項分別定有明文。本案原告主張系爭工程有設計監造瑕 疵等問題，而向被告訴請給付橋樑主體工程已施作工程款及 橋樑主體工程未施作已購置之材料款，此等部分若經法院認 定為設計不良或監造疏失而致者，被告將根據設計監造契約 向設計監造單位世合工程技術顧問股份有限公司（下稱世合 公司）求償，因此世合公司為因被告敗訴而有法律上利害關 係之第三人，被告依民事訴訟法第65條第1項，聲請將本案 訴訟告知世合公司，應予准許。
參、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件本訴之標 的與反訴之標的皆係基於兩造所簽訂「臺中縣政府九二一地 震教育園區聯外道路、停車場、橋樑等工程採購契約」（下 稱系爭契約）及「台中縣霧峰鄉九二一地震教育園區聯外道 路、停車場、橋樑等工程」（下稱系爭工程）而生，兩者在 法律上及事實上均關係密切，審判資料復有共通性，且尚不 致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，被 告提起反訴，應予准許，先予敘明。
肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又 上開所稱「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指在同一 訴訟標的法律關係下，為訴之聲明分量上之更易，與原訴尚 不失其同一性（最高法院103年度台上字第23號、102年度台 上字第2000號判決意旨參照）。經查，本訴部分原告原請求 給付之金額為7,884,090元（本院一卷，第1頁），嗣於本院 民國108年3月28日擴張為7,992,687元（本院三卷，第3頁） ，再就履約保證金部分，從原先金錢之債，更正為返還定期 存單，而變更聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同



）4,150,187元整及其自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止 按年息百分之五計算之利息。二、被告應返還原告彰化銀行 南投分行編號OY1217543、OY1217544號，面額均為1921250 元之定期存單二紙。」（本院三卷，第56頁）；另就反訴部 分，被告即反訴原告，於105年2月16日提出反訴，其反訴原 聲明為：「反訴被告應給付反訴原告新台幣捌佰陸拾貳萬捌 仟參佰壹拾玖元，及自本民事反訴狀送達反訴被告之翌日起 迄清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。」（本院一卷 ，第196頁），俟於原告即反訴被告於105年2月17日將2,6 35,014元給付反訴原告（反證一）後，減縮聲明為：「反訴 被告應給付反訴原告新台幣伍佰玖拾萬參仟參佰零伍元，及 自民事反訴狀送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按週年利 率5%計算之遲延利息。」（本院二卷，第5頁），又於108年 5月31日擴張聲明為：「反訴被告應給付反訴原告新台幣柒 佰壹拾萬陸仟參佰貳拾參元，及自民事反訴送達反訴被告之 翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。 」（本院三卷，第23頁），經核前揭訴之聲明之擴張、減縮 及變更，係基於同一基礎事實，且為擴張、減縮應受判決事 項之聲明，揆諸首開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於92年11月13日與縣市合併前之臺中縣政府簽訂系爭 契約，承攬臺中縣政府發包之系爭工程，依系爭契約第3 條約定：本工程契約價金為76,850,000元，施作工作內容 大致可分為：1、聯外道路工程；2、停車場工程；3、橋 樑工程（包括橋樑主體工程及橋樑引道工程），原告於92 年11月21日申報開工，嗣履約期間臺中縣政府取消施作橋 樑主體工程部分，就該部分另行終止發包，臺中縣政府並 於94年11月28日召開系爭工程後續處理會議，會中作成結 論：「本工程已完成部分（道路、停車場及橋樑引道）依 行政程序按現況先行辦理結算，橋樑部分則俟鑑定結果並 確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責。」，其後，臺 中縣政府乃依會議結論就終止契約前原告已施作完畢之聯 外道路、停車場、橋樑引道工程，辦理現況驗收結算，並 於95年4月19日就該部分完成驗收結算，結算總價54,494, 529元，惟結算後臺中縣政府未先依驗收結算結果給付原 告「聯外道路、停車場、橋樑引道工程」之工程款，雙方 曾涉訟於本院，並經本院97年度建字第47號給付工程款案 件判決臺中縣政府應依該部分先行辦理驗收結算結果給付



原告尾款34,339,960元，臺中縣政府並依判決給付原告， 而就關於橋樑部分，因雙方及設計監造單位世合公司三方 對於橋樑工程部分責任歸屬有所爭執，臺中縣政府乃表示 橋樑工程部分待責任歸屬確定後再行辦理結算。（二）原告前就關於橋樑工程部分曾向本院起訴請求臺中縣政府 給付契約範圍外之「因工期展延增加費用之損害、橋墩北 岸節塊掉落毀損之節塊金額、第二次變更設計相關之工程 款及橋樑上部結構拆除工程之工程款」，經本院96年度建 字第16號損害賠償案件審理後認定原告應負1/4過失責任 ，臺中縣政府及世合公司應負3/4之過失責任，判決臺中 縣政府應給付原告14,262,770元，兩造均提起上訴，嗣於 臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第74號案件審理中， 臺中縣政府提出其與世合公司另案涉訟於臺灣高等法院臺 中分院97年度建上字第15號案件審理中，該案法院囑託行 政院公共工程委員會鑑定橋樑過失責任之鑑定報告，判決 認定原告應負60%過失責任、臺中縣政府應負20%過失責任 、世合公司應負20%過失責任，臺灣高等法院臺中分院98 年度建上字第74號民事判決與同院97年度建上字第15號案 件同援引工程會鑑定報告認定原告應負60%過失責任、臺 中縣政府應付20%過失責任、世合公司應負20%過失責任， 惟該工程會鑑定報告原告並未參與，原告不服提出上訴最 高法院，俟經最高法院100年度台上字第2211號判決發回 臺灣高等法院臺中分院101年度建上更(一)字第10號案件 審理，臺灣高等法院臺中分院再囑託台灣省結構工程技師 公會鑑定過失責任比例，台灣省結構工程技師公會鑑定後 認「原告應負建議責任比例為60%、世合公司應負責任比 例為20%、臺中縣政府應負建議責任比例為20%』」，然臺 灣高等法院臺中分院101年建上更(一)字第10號判決仍採 納工程會鑑定報告之結論，認定原告應負60%過失責任、 臺中縣政府應負20%過失責任、世合公司應負20%過失責任 ，原告不服再次提起上訴，惟遭最高法院於103年10月22 日以103年度台上字第2185號判決駁回上訴確定，雖原告 對於該最高法院確定判決不服提起再審，仍經最高法原於 104年5月21日駁回再審，關於橋樑工程部分之責任歸屬， 已確定為：「原告應負60%過失責任、臺中縣政府應負20% 過失責任、世合公司應負20%責任」。
（三）經查，臺中縣政府與被告業已於99年12月15日縣市合併由 被告承接原臺中縣政府之業務，關於橋樑工程三方過失責 任歸屬業經法院判決確定，被告自應依94年11月28日會議 決議及法院確定判決所認定之過失責任比例就橋樑工程部



分辦理結算，惟經原告多次請求，被告迄今仍未就橋樑工 程部分辦理結算給付。原告請求之「橋樑主體工程已施作 完成部分」及「橋樑主體工程未施作已購置之材料款部分 」，經系爭鑑定報告認定橋樑主體部分工程於二次變更設 計前原告已施作完成（含已備料進場未施工之工項）之工 程項目總費用為21,199,424元，扣除被告第一至第四期已 估驗計價橋樑部分估驗款17,049,237元，則被告應再給付 原告末期款4,150,187元（含已備料進場未施工之工項） （計算式：21,199,424－17,049,237＝4,150,187）。上 開原告橋樑主體工程已施作完畢之工程款、已備料進場未 施工之工項，屬承攬報酬，與前案認定損害責任比例無涉 ，原告爰依系爭鑑定報告請求如下項目及金額： ⒈橋樑主體工程已施作部分之工程款計2,814,137元。 ⒉橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元： （1）按「機關對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 ，廠商不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所 訂單價計算增減之。倘因機關變更計畫，廠商須拆除 已完工之一部或已到現場之合格材料時，由機關核定 驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計 算給付之。」系爭契約第8條第1項定有明文。 （2）系爭橋樑主體工程中之「橋樑及公共設施裝修工程」 及「電氣設備工程」工程，臺中縣政府於原告履約期 間變更取消而未施作，惟原告已購置上開工程所需材 料，依上開系爭契約之規定，被告即應參照本合約所 訂單價計給之，又此部分係因臺中縣政府變更取消未 施作原告所受之損失，與橋樑工程責任歸屬無涉，故 被告應按合約單價核實給付原告。
⒊系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元之定期定存單 ：
（1）原告於本院97年度建字第47號給付工程款案件中，曾 併為請求被告退還履約保證金，然經該案判決以履約 保證金之返還係以無應由原告所負擔保責任之事由發 生或縱有應由原告負擔保責任之事由發生，扣除原告 應負擔保責任之賠償金額後猶有餘款為停止條件，而 系爭工程斯時橋樑工程部分雙方責任歸屬尚未確定， 認於橋樑工程責任歸屬確定前，原告就履約保證金之 返還請求權所附之停止條件尚未成就，故原告尚不得 請求返還，駁回原告此部分請求。
（2）關於橋樑工程兩造及世合公司之責任歸屬業經法院判 決確定，且如前所述，被告尚應給付原告末期款



4,150,187元，且原告就履約保證金之返還請求所附 停止條件業已成就，惟被告迄今仍未退還，原告爰請 求被告退還履約保證金3,842,500元之定期定存單。 ⒋綜上所述，被告共計應給付原告4,150,187元（2,814,137 元＋1,336,050元＝4,150,187元元），並應返還原告彰化 銀行南投分行編號OY1217543、OY1217544號，面額均為1, 921,250元之定期存單二紙。
（四）對被告抗辯之陳述：
⒈關於橋樑主體工程已施作部分之工程款2,814,137元： （1）兩造前於94年11月28日合意終止契約，終止前原告已 有施作完成橋樑工程，因在終止契約前，原承攬契約 仍有效，被告自應就終止契約前原告已完成之橋樑工 程，辦理結算計價。
（2）拆除橋樑上部結構係被告於94年9月30日會議中指示 原告拆除，原告曾於96年11月22日函請被告儘速給付 ，並於函文內容提及本項請求橋樑已施作部分之5,24 9,965元，請原告依約核給，然經被告96年12月19日 函覆：「主橋樑部分目前已進入司法程序中，該案將 俟司法判決確定無可歸責於貴公司後，儘速依程序辦 理結算作業。」且兩造於94年11月28日會議中，亦已 協議橋樑部分待鑑定結果確定責任歸屬後，再進行結 算，足證橋樑部分確實係待鑑定結果並確定責任歸屬 後再行結算，並非無法結算。
（3）原告於104年7月13日提起本案訴訟，並於起訴狀檢附 橋樑主體工程末期款結算資料，請求被告據此辦理結 算，依系爭契約第16條第2項第3款之規定，被告應於 收受資料三十日內辦理初驗，然被告迄今仍未辦理驗 收程序，顯違約故意不辦理驗收結算。
（4）94年11月28日會議紀錄文字雖未記載「俟鑑定結果後 辦理結算」等語，然查當時橋樑部分係因責任歸屬不 明無法釐清，無從就橋樑部分辦理驗收結算，故兩造 所達成之協議真意係確定責任歸屬後方能追究是否有 設計錯誤或施工誤之情事，若如被告所辯，上開會議 結論僅為追究責任，被告並未同意待鑑定結果並確認 責任歸屬後再為結算，何以被告迄今仍未辦理結算？ 被告顯為片面拘泥文字曲解會議真意。
（5）按系爭契約第16條第6項：「工程部分完工後，如有 部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段 查驗工驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固 期。」係針對工程部分完工，就有部分先行使用之必



要，應先就該部分辦理驗收及付款所為之規定，無從 推論就尚未辦理驗收部分，被告即無須結算及支付價 金之結果。
（6）原告就終止前已施作完成之橋樑工程，已於96年10月 26日即提出橋樑結算資料及工程整理表供被告核對， 以作為日後結算之依據，此部分請求之橋樑工程款與 兩造前案訴訟所涉之款項並無重複，一經核對即明， 被告未實質進行核對結算，顯故意爭執事實，且此部 分業經系爭鑑定報告確認金額在案，原告請求自無不 當。
（7）被告否認有於96年10月底收受原證十一之橋樑結算資 料及工程整理表，茲因原告之送達憑證已滅失無法尋 得，故無法提供，然退萬步言之，原證十一之結算資 料原告前於兩造間97年度建字第47號給付工程款案件 97年3月31日起訴狀原證五即已提出，而該案被告於 97年5月12日提出民事答辯狀，該案件中被告從未爭 執未收送達原證十一，僅以原告就橋樑工程施作不當 為辯，內容並就原告96年10月26日函文所附工程請款 單提出答辯，足證被告至遲於97年5月12日即已收受 本案起訴狀原證十一。於該案被告所提97年5月12日 民事答辯狀中，就原告96年10月26日函文所附工程請 款單，被告亦提出工程請款單主張如認應給付，金額 應為3,188,871元，非如原告所主張之5,249,965元， 被告現於本案空泛以舉證責任及全盤否認為辯，而未 就原證十一之工程請款單實質進行核對結算，顯故意 爭執事實。
（8）原證十一末期估驗款之結算，係以兩造終止契約前， 經監造單位核章之施工最末日施工日報表所載施作數 量辦理結算，經原告結算後橋樑主體工程總金額應為 22,299,202元，扣除被告第一至四期已估驗計價橋樑 部分估驗款17,049,237元，被告應再給付原告之末期 款計為5,249,965元。
（9）被告所引被證八，係針對原告請求被告依行政院於93 年5月3日頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建 物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整增加給 付，被告就此抗辯原告於施工期間並未提出有違反誠 信之情事，原告乃回應表示該部份請求尚於請求權時 效內，故無違反誠信原則之情事，此即該段內容「系 爭工程於95年4月19日驗收完畢，是原告於二年工程 款消滅時效期間請求，自難謂有違反誠信原則情事」



之意，而「系爭工程於95年4月19日驗收完畢」係指 原告於另案請求關於「聯外道路、停車場、橋樑引道 」部份之工程於95年4月19日驗收完畢，此參諸結算 驗收證明書即明，而橋樑部份因兩造於94年11月28日 會議中達成「俟鑑定結果後再辦理結算」之協議，而 斯時責任歸屬未定被告尚未辦理驗收結算，自無從起 算時效，時效應自兩造間另案本院96年度建字第16號 損害賠償案件，經最高法院於103年10月22日判決確 定始確定責任歸屬分配，被告方能依94年11月28日會 議中結論辦理驗收結算，起算時效，此參諸被告96年 12月19日函文內容說明三內容亦表示俟司法判決確定 始依程序辦理結算作業即明，是原告於104年7月13日 提起本案訴訟自未罹於二年消滅時效。
（10）兩造前案承審法院為釐清責任歸屬除囑託行政院公共 工程委員會鑑定外，亦有囑託台灣省結構工程技師公 會，而兩受託鑑定單位所為之認定並不相同，是於前 案法院判決確定前自無從確定責任歸屬，被告抗辯應 以工程會最後一份102年4月2日補充鑑定報告起算時 效，顯非可採。
⒉關於橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元： （1）原告於96年2月27日已檢送購料未施作之機電工程部 分及欄杆工程部分之材料款明細表予被告，並請求被 告依約派員驗收點交，然被告未依約辦理驗收點交， 顯有可歸責之事由，被告以未驗收點交為由拒絕給付 ，顯以不正當之行為阻其條件成就，依民法第101條 第1項應視為條件已成就，被告自應計價計給之，且 此部分業經系爭鑑定報告確認金額在案，故原告請求 自無不當。
（2）原告於96年2月27日檢送之「點交材料明細表」記載 「景觀橋扶手欄杆、投射燈220V/4 00W、廣場照明投 射燈、橋面投光燈、滾輪鋁製3T拖架」材料，而依被 告委請之設計監造單位世合公司於96年3月27日函覆 表示：「有關鐵山營造工程有限公司點交材料明細表 內所提及之項目（景觀橋扶手欄杆、投射燈220V/400 W、廣場照明投射燈、橋面投光燈、滾輪鋁製3T拖架 ）施工前均已提送型錄送審核可，其現場施工裝設完 成之成品亦符合送審核可之資料」，足證原證十二函 文檢附之點交材料明細表所購置之材料業經被告委請 之設計監造單位世合公司審核符合規定為合格之材料 ，且原告於兩造合意終止契約前，就上述原告已備妥



之材料並經被告前往查驗，有查驗照片可稽，被告於 96年3月27日亦函覆表示「現場施工裝設完成之成品 亦符合送審核可之資料」，足證原告原證十二附件一 所列電器設備工程於兩造合意終止契約前，確實已購 置材料完畢，且上述材料亦已為部分施作，由被告民 事答辯（三）狀內容亦稱有欄杆有估驗400公尺等語 可證，由是可知，世合公司就已裝設完成之扶手欄杆 至少已有查驗400公尺，而因被告變更計畫致未能施 作，爰請本院命監造單位世合公司提出已裝設完成之 「景觀橋扶手欄杆」工程查驗資料，用明真實。被告 執世合公司96年3月27日函文及被告96年4月10日函文 辯稱被告因原告本身未依約通知監造單位辦理查驗作 業且原告本案主張之材料尚未進場施作完成，故無法 辦理驗收自非可採，依系爭契約第8條後段被告自應 參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計算給付之。 （3）被告所提結算數附表並無任何單位簽章，且經原告核 對兩造合意終止契約前，被告已估驗至第四次之工程 估驗詳細表所載「景觀橋扶手欄杆」工程項目估驗累 計數量為0，足見被告抗辯已估驗完成之400公尺部分 尚未辦理計價給付予原告，被告抗辯景觀扶手欄杆已 有計價400公尺予原告，顯非事實。
（4）世合公司96年3月27日函文內容為：「本公司監造係 依其現場施作完成之材料查驗，承商是否已備未裝設 之機電材料？因尚未裝設於現場，未達查驗點，本公 司並不知情，且施工期間承商鐵山營造並未通知本公 司查驗其所有已備之機電材料數量，故鐵山營造向貴 府所報之材料是否確於施工期間購進之合格材料因該 批材料尚未進場施作完成，未達監造之施工查驗點， 故本公司無法判斷其庫存數量及是否為合格料」等語 ，依上開說明可知，監造單位世合公司係以材料裝設 於現場施作完成後始辦理查驗，然原告所提原證十二 附件一之點交材料部分未裝設於現場係因兩造合意終 止契約之故，就原告所購置之進場材料是否符合送審 通過之規格，世合公司非不得前往取樣查驗，是世合 公司96年3月27日函文徒以原告所提送之材料未裝設 於現場為由辯稱無法判斷是否為合格材料云云，顯係 卸責之詞。
（5）民法第128條其中所謂「請求權可行使時」，乃指權 利人得行使請求權之狀態而言。例如：附停止條件或 附確定期限之請求權，以其條件成就或期限屆至之時



為其可行使之時。（最高法院63年度台上字第1885號 判例要旨參照）是可知，如請求權附有停止條件，需 俟停止條件成就時，始為請求權可行使之時，則時效 自應從停止條件成就時始為起算。
（6）原告就此部分材料款雖曾於另案97年度建字第47號給 付工程款案件中提出請求，然查，因此部分材料係裝 置於橋樑上，而兩造於94年11月28日會議中合意終止 契約，達成針對「道路、停車場及橋樑引道」等無爭 議部分依現況先行辦理結算，至於橋樑部分則俟鑑定 結果並確定責任歸屬後再追究相關責任之協議，是於 另案審理中承審法官乃曉諭表示此部分仍屬與橋樑工 程有關部分，而就橋樑工程相關部分之結算依94年11 月28日會議結論附有「待鑑定結果並確定責任歸屬後 」始為結算之條件，雖此部分與橋樑責任歸屬無涉， 然因此部份亦屬橋樑工程部分，故依兩造上開協議仍 需待「鑑定結果並確定責任歸屬」後，方進行結算， 且被告於96年12月19日函文內容亦表示：「主橋樑部 分目前已進入司法程序中，該案將俟司法判決確定無 可歸責於貴公司後，儘速依程序辦理結算作業。」， 是原告嗣乃於該訴訟中撤回此部分之請求，而兩造前 案嗣經最高法院於103年10月22日判決確定始確定責 任歸屬分配，是原告於104年7月13日提起本件訴訟請 求自無罹於二年時效。
⒊關於系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元之定期定 存單：
（1）被告所援引政府採購法第30條第3項授權制定之「押 標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項係針 對承包商有可歸責之事由經機關片面終止契約之情形 ，而系爭契約第15條第3項係針對有刊登政府採購公 報之情形，與本案兩造合意終止契約之情形有別。 （2）本案兩造係「合意終止契約」，並無被告抗辯民法第 503條及第502條第2項因可歸責於承攬人之事由致遭 定作人「解除契約」之情事存在，是被告援引民法第 503條、第502條第2項規定及系爭契約第16條第8項後 段規定，主張其得請求原告給付重新發包之損害，自 非可採。
（3）橋樑工程部分被告迄今仍未完成結算，被告以原契約 總價金額（含橋樑工程、聯外道路、停車場、橋樑引 道部分）76,850,000元扣除聯外道路、停車場、橋樑 引道部分實際驗收結算金額54,494,529元之差額22,3



55,471元作為橋樑工程部分之結算金額，並據此計算 另行發包之差額，主張抵銷及提起反訴，顯非有據。 （4）被告抗辯其得請求原告返還其已支付之「橋樑主體工 程已施作工程之估驗款17,946,565元」，並主張與此 項請求互為抵銷云云，惟此部分已於最高法院103年 度台上字第2185號判決中，依責任歸屬比例與原告前 案請求互為抵銷認定在案，且被告就上開前案抵銷後 之餘額2,635,014元，於104年9月21日發函主張自原 告另案「台中市神岡區民權路跨越軟埤溪之中寮橋改 建工程」之工程估驗款中扣抵，且原告已於105年2月 17日繳入被告公庫，故被告於本案再主張抵銷自無理 由。
（五）聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣（下同）4,150,187元整及其自起 訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利 息。
⒉被告應返還原告彰化銀行南投分行編號OY1217543、OY121 7544號，面額均為1921250元之定期存單二紙。 ⒊願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告答辯：
（一）原告無權請求「橋樑主體已施作工程款2,814,137元」： ⒈按民法第505條第1項、系爭契約第5條第1項第1款：「契 約依下列規定辦理付款：…其領款辦法得如下列辦法辦理 。估驗部分（不含尾款）請領估驗時應由廠商提出估驗明 細單，機關將廠商在該其內完成之工程派員估驗計價，支 付該其估驗計價百分之九十五，餘款在全部工程完工驗收 後，一次付清。」原告本項請求「橋樑主體工程」之工程 款，當年不在部分結算驗收範圍內，且在施工過程中發生 節塊掉落事件，事後並因此拆除系爭橋樑上部結構，此部 分工程並無完成驗收，更沒有交付給被告，原告如何有承 攬報酬請求權？
⒉根據系爭契約第16條第6項之反面解釋，尚未辦理完工驗 收部分當不支付價金，顯見此部分依約當不予計價付款， 原告自無承攬報酬請求權。
⒊本項工程款5,249,965元金額之正確性為何？有無與前案 訴訟其他工項重複計算？相關工程、設備或材料有無點交 交付被告？均未見原告舉證。
⒋原告主張當時估驗款17,946,565元有扣除保留的梁柱等後 剩下15,642,742元，本次請求2,814,137元部分不在估驗 的15,642,742元範圍內，而屬之後所施作的錢，就此原告



所言不實，分述如下：
（1）會議決議（原證二）是記載「橋樑部分則俟鑑定結果 並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責。」，並 非記載「橋樑部分則俟鑑定結果後辦理結算」，二者 概念完全不同，但原告兩次訴狀都刻意寫成「等鑑定 後辦理結算」，有誤導本院之嫌。
（2）原告主張之原證十一第1頁所提出之公文是副本，無 法證明當時有向臺中縣政府發函及送達。被告確認當 時並未收到原告所提出之原證十一，至於原告事後提 起本院97年度建字第47號時將原證十一列為該起訴狀 之原證五號，則為原告引用此文件作為證物之用而已 ，顯不能以97年3月31日起訴狀作為有在96年10月底 前後送達原證十一給被告之證明。原證十一第2頁請 款明細及第3頁以下請款單，並無市府與監造單位之 核章，為原告片面製作之表格，並非證據，且根本無 法審查其真正，故應由原告就有施作的工項負舉證責 任。
（3）原告所提被告97年度建字第47號民事答辯（一）狀所 提及之3,188,871元，僅為一預備的抗辯，而且是單 純以當時片面主張之結算金額15,858,705元扣除原告 主橋樑實際上領取金額12,669,834元而來（見原證十 七該狀第4頁第一段倒數1-4行），未論述到原告有無 交付之事實認定問題。
（4）退步言之，假設原告當時有向被告提出原證十一函文 ，原告仍無法舉證證明其確實有施作此等部分工程， 且原告迄今未說明其請求之2,814,137元之部分究竟 是否在「已施作、已估驗」之範圍內？如果不在「已 施作、已估驗」之15,642,742元範圍內，表示當時是 「未估驗」或「已估驗但尚未付款」兩種情形之一， 但經被告查證應該是原告自行計畫未估驗金額，故應 由原告舉證其如何施作。
（5）臺灣省土木技師工會於108年1月3日函覆本院之鑑定 報告（下稱系爭鑑定報告）認定「應核定結算之橋樑 主體部分工程於二次變更設計前已施作完成（含已備 料進場為施工之工項）之工程項目總費用，經計算其 金額為21,199,424元」（鑑定報告第32、35頁），故 原告溢領8,569,467元（計算式：21,199,424元×40% －17,049,237元＝-8,569,467元），原告主張之其得 請求1,660,075元（計算式：【21,199,424元－17,04 9,237元】×40%＝1,660,075元）計算方式錯誤。



⒌94年11月28日會議之會議結論確實係記載「橋樑部分則俟 鑑定結果並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責」， 最後鑑定結果認定原告應負60％之責任，既然如此，本案 當不符合前臺中縣政府於96年12月29日以府工工字第0960 329838號函說明「三、主橋樑部分目前已進入司法程序， 該案將俟司法判決確定無可歸責於貴公司後，儘速依程序 辦理結算作業。」之條件問題。
⒍被告依民法第127條第7款、第144條第1項為時效抗辯： （1）原告請求之橋樑主體工程已施作工程款2,814,137元 ，不在本院96年度建字第16號判決、最高法院103年 度台上字第2185號判決之審理範圍內，不須至最高法 院103年度台上字第2185號判決確定時方得起算其時 效期間，且依民法第131條，當時原告自行撤回本項 請求導致時效不中斷，故時效消滅期間業已屆滿。原 告雖主張係因上開案件中法官表示根據會議紀錄要等 鑑定報告出來再說，故原告當時撤回該部分主張，惟 此部分未見於該案筆錄，退步言之，即使該案法官有 此見解，是否要撤回該部分主張仍為原告本於訴訟考 量（包括時效問題均應為當時考量範圍）自行決定， 應自行負責。