臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第3037號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 施錦松
選任辯護人 王俊文律師
被 告 郭嘉文
選任辯護人 洪綠鴻律師
賴忠明律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
00000 號、107 年度偵字第17085 號），本院判決如下：
主 文
施錦松共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。郭嘉文共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至16所示之物均沒收。
犯罪事實
一、施錦松自民國92年3 月11日間起擔任址設臺中市○○區○里 路000 號1 樓獅子林電子遊戲場之負責人，並自105 年10月 間某日起，以月薪新臺幣（下同）2 萬5000元之代價僱用郭 嘉文及以不詳薪資僱用另3 名姓名年籍不詳之成年女子擔任 店員，負責幫客人開分、洗分等工作。施錦松明知電子遊戲 場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟與郭嘉文及另3 名姓 名年籍不詳之成年女子共同基於在公眾得出入之場所賭博財 物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自106 年5 月間某日起至同年11月15日晚間8 時36分許為警查獲止 ，在公眾得出入之獅子林電子遊戲場，擺放如附表編號1 至 12所示之電子遊戲機檯作為賭博之器具，供不特定賭客把玩 ，並提供賭客可將其把玩所剩餘之分數兌換成現金之方式， 聚集不特定會員及提供賭博場所予不特定會員在上址賭玩電 子遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物。 又獅子林電子遊戲場賭玩方式係由不特定賭客申請加入會員 後，持現金投入遊戲機檯或請店員開分後，以1 比1 、1 比 5 等比例〈即以新臺幣（下同）1 元兌換1 分、5 分〉開分 顯示分數，再押注分數與機檯對賭，若未押中，則所押注之
分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分；迨賭 玩結束，賭客可向店員示意洗分兌換稱為積分卡之隔班券（ 下稱積分卡）或現金，如欲換成現金，係由店員先行將賭客 兌換之現金放在遊戲場廁所之衛生紙盒架內，再由賭客自行 進入該廁所拿取現金而藉此以營利。嗣為警李英宗於執行搜 索前之106 年11月15日19時55分許，喬裝賭客進入上開遊戲 場內蒐證，當場發現賭客王慶忠於同日20時36分許，在場把 玩「瑪莉大戰」機檯結束，告知郭嘉文欲洗分並兌換賭金， 郭嘉文乃進入廁所將欲兌換之賭金2600元放置在衛生紙盒架 上，王慶忠隨即進入廁所內取得2600元後，為警當場查獲並 查扣，並持本院核發之搜索票於同日20時36分許執行搜索， 而扣得如附表所示之物而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，仍例 外認其有證據能力。本案證人即同案被告王忠慶、證人王文 生於警詢時及證人簡炳坤警員於偵詢時之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述而為傳聞證據，被告及其等辯護人於本 院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之 情形，則依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均不得以之直 接作為認定犯罪事實存否之證據。
二、有關證人王慶忠於偵訊時陳述之證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方
，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂 「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意， 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述 是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷，最高法院94年度臺上字第629 號判決參照。本件證 人王慶忠於檢察官偵查時既均經具結作證（見偵查卷第123 頁），被告二人及其等辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵 訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情 況，並經本院審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使 檢察官、被告二人及其等選任辯護人等人有辯論之機會，而 踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有 證據能力。況證人王慶忠於本院審理時具結作證，並經被告 二人及其等辯護人等進行詰問，復經本審賦予其等就該證述 表達意見之機會，是上開證人於偵查中所為之證述，既於法 院審理時均賦與被告二人對質詰問之機會，已確保被告二人 在訴訟法上之權利，自屬業經合法調查之證據，當皆具有證 據能力。是被告二人之辯護人主張上開證人於偵查中之陳述 無證據能力，洵非可採。
三、又按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。經查，除前述供述證據外，本判決下列所引用其 餘被告以外之人於審判外之陳述（就被告施錦松而言，同案 被告郭嘉文之警詢、偵訊筆錄亦屬審判外之陳述）及本案所 引用之書面陳述，檢察官、被告等及選任辯護人於本院準備 程序中均表示對該等傳聞證據無意見，並於本院審理時並未 就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯 論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形（見本院卷第46頁反面至47頁、143 至144 頁）， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，復經本院審酌上開傳 聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。
四、卷附之蒐證錄影擷取畫面照片、現場照片、查獲賭博電玩案 之賭博電玩照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對 象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片 ，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在 現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情 形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的 不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非 供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片等既係透過相 機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法 自得作為證據，而有證據能力。又蒐證錄影擷取畫面照片下 方所為之註解，非係蒐證人員即證人李英宗所為，然此係因 證人李英宗將蒐證所得影片交由同仁即林宏儒巡佐並說明當 時蒐證情形，再由林宏儒負責擷取畫面並註記說明等情，據 證人李英宗、簡炳坤證述在卷（見本院卷第96、99頁），是 蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解既係根據前往蒐證錄影警 員李英宗之說明所註記，自有證據能力，是被告等之辯護人 認此註記係傳聞證據而無證據能力，要難採取。另扣案如附 表所示物品（因非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經 警持本院法官所核發之搜索票前往執行搜索依法定程序所取 得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告施錦松及郭嘉文固坦承其等分別自92年間及105 年 10月間某日起均至106 年11月15日為警察獲時止，分別在獅 子林電子遊戲場擔任負責人及開分、洗分之店員等事實，惟 均矢口否認有何上開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營 利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，被告施錦松辯稱：獅子 林電子遊戲場有合法的營業執照，係純屬娛樂之店家，不能 兌換現金給客人云云；被告郭嘉文則辯稱：店內不能兌換現 金，其當天沒有兌換現金給王慶忠，只有換積分卡給他，其 忘記當時進入廁所是要去洗手或是上廁所，其沒有把現金放 入廁所云云。被告二人辯護人均為其等辯稱：警方並未拍攝 到被告郭嘉文進入廁所放置2600元之畫面，而被告郭嘉文離 開廁所到王慶忠進入廁所的這段期間，任何人皆可進入廁所 ，無法確保該洗分之客人可拿到現金，店家以這種方式兌換 現金顯不合理，且店家櫃檯上方已貼有不得洗分兌換現金之 公告，僅係單純提供娛樂等語。經查：
一、被告施錦松於92年3 月11日起，在臺中市○○區○里路000 號1 樓經營獅子林電子遊戲場，被告郭嘉文自105 年10月間 某日起受僱於該遊戲場擔任中班店員，並與另3 名不詳成年
女子輪班負責開分、洗分等工作等情，為被告二人自承在卷 （見本院卷第145至146頁），並有獅子林電子遊戲場之改制 前臺中縣政府電子遊藝場營業級別證（見偵查卷第150至152 頁）在卷可憑（見偵查卷第161至162頁），可知獅子林電子 遊戲場依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，並 經改制前臺中縣政府核發營利事業登記證，此部分事實應堪 認定。
二、本案係員警得知獅子林電子遊戲場有以前揭方式賭博財物， 遂自106 年11月3 日由警員李英宗佯裝賭客前往上開遊戲場 蒐證，迨於106 年11月15日晚間8 時32分許，當場在該遊戲 場廁所內查獲證人王慶忠兌得現金2600元，並持本院搜索票 執行搜索，扣得如附表編號1 至12所示之電子遊戲機台及如 附表其餘編號所示現金、寄分卡及供該遊戲場經營賭博使用 之物等情，業據證人即查獲員警李英宗、簡炳坤於本院審理 時證述在卷（見本院卷第頁），並有臺中市政府警察局霧峰 分局十九甲派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、本院106 年度聲搜字第2321號搜索票、獅子林電 子遊戲場現場圖、扣案機檯照片、現場及監視器錄影畫面翻 拍照片等附卷可稽（見偵查卷第21至31、40、44至93頁）。三、證人即賭客王慶忠就獅子林電子遊戲場確可兌換現金乙節， 業於偵查中具結證稱：106 年11月15日晚上7 點多，伊去獅 子林電子遊戲場把玩瑪莉機台，是由被告郭嘉文開分，伊把 玩約50分鐘後就跟郭嘉文說要洗分，郭嘉文就把2600元拿到 廁所去放，伊再進去拿等語明確（見偵查卷第121 頁反面至 122 頁）；復於本院審理中經交互詰問仍具結證稱：106 年 11月15日晚上，伊去獅子林遊戲場打完機台後，有跟櫃檯小 姐說分數要洗掉，小姐就洗掉，然後伊進去廁所拿錢。因為 伊在半年前也曾洗分換錢，錢是放在廁所面紙盒上的香菸盒 裡面。106 年11月15日晚上，伊進入廁所後拿出錢，警察就 進來了。伊去過獅子林遊藝場很多次，伊開機檯玩時，通常 會把分數打完。該遊戲場，需要會員才能進去玩，伊忘記何 時辦會員的。伊第一次進去時，沒有辦會員有讓伊玩，只是 純粹消遣，不能換錢，會員才能換錢，伊最早知道要從廁所 拿錢是之前的小姐說的。伊記得在106 年11月15日警察查獲 之前半年，去玩「滿天星」有換取現金，金額忘記了。那次 洗分換現金不是跟被告郭嘉文換的，是以前的小姐，那次也 是跟小姐說洗分之後，由小姐把錢放到廁所，伊再去拿取。 伊在警詢時說106 年11月15日當天，伊去獅子林遊藝場把玩 機檯，是用3500元開分，即第一次開500 元，第二、三、四 次各開1000元是正確的，是因為500 元輸了，再開1000元，
1000元輸了，再開1000元，最後的2600元，是最後一次開分 1000元把玩贏得的。當天伊跟被告郭嘉文說要洗分後，被告 郭嘉文就站到旁邊看一下機檯，之後就走回櫃檯，被告郭嘉 文從櫃檯走進廁所，伊知道她進去放錢。當天警員李英宗進 去廁所時，伊已經把被告郭嘉文放在廁所裡面的錢拿到手上 了，警察衝進來時，伊跟警察說錢是伊的，是伊以為他要搶 錢。伊曾經有把玩之後，洗分沒有直接換現金，而是換兌換 券，兌換券視同現金，可以直接拿去開分，是因伊那陣子比 較少去玩，所以直接跟被告郭嘉文說要洗分，直接拿現金等 語甚詳（見本院卷第100 頁正反面、102 頁正面至103 頁反 面），且被告施錦松益於本院審理中提出多張證人王慶忠前 所簽名領取之100 元隔班券（見本院卷第120 至125 頁）附 卷可憑，復有自證人王慶忠身上查扣之現金2600元足佐，顯 見證人王慶忠前開所證，應非設詞虛捏，堪以採信。四、證人王慶忠前開所證情節，經核亦與證人即蒐證查獲員警李 英宗於本院審理中具結證稱：查獲當日伊有帶密錄器去獅子 林遊藝場蒐證錄影，因之前就有側錄到他們是用類似的方式 兌換金錢，所以當天伊聽到王慶忠說要洗分，郭嘉文走到王 慶忠旁邊，然後就去櫃檯，再去廁所，之後王慶忠就起來進 去廁所，伊想說裡面應該有要換錢，就跟著進去廁所，沒有 看到王慶忠在上廁所也沒聽到沖水聲，看到王慶忠拿錢在手 上，伊就請支援的人進來。除了106 年11月15日查獲當天之 外，在此之前有去過本案的遊藝場蒐證，也是持密錄器側錄 搜證，聲搜卷第9 至11頁的錄影截取畫面（即106 年11月3 日至13日之蒐證擷取畫面），是伊拍攝的，但影像截取的照 片下方的說明是同事製作的，伊有在旁邊說明發生情形等語 （見本院卷第98至99頁），及證人簡炳坤警員於本院審理中 證稱：伊是霧峰分局十九甲派出所警員，106 年11月15日是 由李英宗進去獅子林遊藝場蒐證，伊們大約5 個人在在門口 附近的車上等候李英宗蒐證後，如有採證到賭博行為，或賭 客有兌換行為時，李英宗再通知伊們進去現場。當天在外面 等很久，李英宗打電話跟伊們說有採證到他們兌換現金的畫 面，伊們進去時，伊在一樓廁所看到李英宗跟剛才在庭光頭 那個證人王慶忠。106 年11月15日，伊進去獅子林遊藝場之 後先控制現場，當時有其他賭客在機檯，伊們要先確認機檯 坐的位置是誰。伊進到廁所後，錢在伊同事手上，有說賭客 從一個紙盒中拿出來，員警再從賭客手上拿來的，剛才勘驗 現場蒐證光碟時，在廁所有看見伊等語（見本院卷第93至96 頁），大致相符，益徵證人王慶忠上述證詞確屬真實可採。五、經本院當庭勘驗證人李英宗於106 年11月15日側錄之蒐證光
碟畫面，勘驗結果如下：
時間顯示「20：35：29」，可見畫面右方之證人王慶忠背對 鏡頭正把玩機臺。
時間顯示「20：35：35」，證人王慶忠側身轉頭望向郭嘉文 方向。
時間顯示「20：35：36」，被告郭嘉文即自其座位處起身走 向王慶忠。
時間顯示「20：35：41」，被告郭嘉文走至證人王慶忠右側 彎腰並以右手指向機臺面板處。
時間顯示「20：35：47」，被告郭嘉文隨即走回其座位處坐 下。
時間顯示「20：36：09」，被告郭嘉文再次起身離開其座位 。
時間顯示「20：36：09」，被告郭嘉文起身後逕自走入廁所 。
時間顯示「20：36：12」，被告郭嘉文進入廁所。 時間顯示「20：36：14」，被告郭嘉文掩上廁所門，證人王 慶忠隨即起身站立。
時間顯示「20：36：20」，被告郭嘉文自廁所走出並帶上廁 所門。
時間顯示「20：36：24」，被告郭嘉文走回其座位，證人王 慶忠即轉身走向廁所。
時間顯示「20：36：33」，畫面移動顯示員警起身緊隨證人 王慶忠身後並在廁所攔住證人王慶忠。
時間顯示「20：36：38」，員警詢問證人王慶忠。 時間顯示「20：36：57」，由鏡中可見員警手持對折鈔票數 張。
時間顯示「20：37：20」，員警點數鈔票且有另名員警在場 ，鏡中可見樓梯斜角。
時間顯示「20：37：58」，可見鏡旁面紙盒及其下馬桶水箱 及窗戶，係供單人使用廁所。
此有本院勘驗筆錄及光碟傑取畫面在卷可稽（見本院卷第91 至92頁正面、115 至119 頁），佐以證人王慶忠、李英宗、 簡炳坤前揭證詞及附表所示扣案物，顯見被告施錦松、被告 郭嘉文確係藉由獅子林電子遊戲場遊戲場擺放如附表編號1 至12所示之電子遊戲機檯，供證人王慶忠等不特定之賭客把 玩，並提供賭客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金方式，聚 集不特定會員及提供賭博場所予不特定會員在上址賭玩電子 遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物而營 利無訛。
六、雖被告二人及其等辯護人以前開情詞置辯，然查： ㈠證人王慶忠於本院審理中證稱：伊未辦理獅子林電子遊戲場 之會員前，只能打玩機台，不能換現金，於106 年11月15日 晚上被查獲前半年，伊曾打完滿天星機台後，向另外一位店 員小姐洗分換現金，是那位小姐跟伊說去廁所拿錢，106 年 11月15日晚上是跟被告郭嘉文說要洗分，郭嘉文進入廁所是 去放錢，郭嘉文離開廁所，伊就進去拿錢等語，已如前述， 而證人王慶忠本身亦涉及賭博罪，苟無其所述可向店家兌換 現金之情事，其為求脫罪，本可堅決否認曾經換錢之事實， 又如卷內證人王文生、楊忠益等人亦為在場客人，其等卻均 否認有換錢之事實，是倘無其事，證人王慶忠何需甘冒自身 亦涉犯刑責之險，猶為前開不利於己之證述，況證人王慶忠 僅是到獅子林電子遊戲場把玩機檯之客人，與被告施錦松、 郭嘉文之間，均無證據可證有何特殊情誼及恩怨，尚無虛構 事實以陷害被告施錦松、郭嘉文之動機及可能，更無設詞攀 誣被告施錦松、郭嘉文之必要，且其既具結擔保其證詞之真 實性，倘非真有其事，衡情應無就此兌換現金之細節故為虛 偽不實陳述之可能，益見證人王慶忠之證詞，足可採信。被 告郭嘉文之辯護人稱本件不排除證人王慶忠似乎有配合員警 蒐證嫌疑云云，純係臆測之詞，不足採信。
㈡又依證人李英宗於106 年11月13日前往獅子林電子遊戲場蒐 證之錄影擷取照片顯示，當日著黑色上衣之男客於把玩機台 後，與著淺色上衣的女店員交談後，於時間「21：01：52」 時，著淺色上衣之女店員進入廁所，2 秒後即時間「21：01 ：54」時，著黑色上衣之男客亦進入廁所，並於4 秒後即時 間「21：01：58」時走出廁所，著淺色上衣之女店員隨後於 5 秒後即時間「21：02：03」走出廁所等情，此觀蒐證錄影 擷取畫面照片自明（見本院106 年度聲搜字第2321號原卷第 11頁正反面，影卷第7 頁），而該廁所僅供單人使用之廁所 乙節，亦經本院勘驗無訛（見本院卷第91頁反面、118 頁反 面），參以被告郭嘉文供承106 年11月13日時間「21：01： 52」蒐證錄影擷取畫面照片中著淺色上衣女子是其本人（見 偵查卷第124 頁反面），及被告郭嘉文甫進入廁所2 秒該男 客即跟入廁所等情，可見獅子林電子遊戲場係此迂迴隱蔽方 式讓顧客兌換現金，以躲避追查，亦與經營電動玩具業者， 為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金 ，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方 取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現 金，而選擇在店內不易被發現之處所兌換以掩人耳目之常情 相符，更徵證人王慶忠前開證述之屬實。是以，被告施錦松
所經營之獅子林電子遊戲場既係多次以此隱蔽之方式讓賭客 數次以積分兌換現金，既迭據上開證人王慶忠證述明確，且 有106 年11月13日及15日之蒐證錄影光碟畫面照片可憑，堪 認被告施錦松、郭嘉文除為警搜索查獲當日外，平日確有藉 由獅子林電子遊戲場遊戲場擺放如附表編號1 至12所示之電 子遊戲機檯，供證人王慶忠等不特定之賭客把玩，並提供賭 客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金方式，聚集不特定會員 及提供賭博場所予不特定會員在上址賭玩電子遊戲機檯，而 利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物而營利，彰彰甚明 。
㈢再者，被告郭嘉文係領取固定薪資之員工，店內業績之優劣 對其並無必然好處，則其何以甘冒使雇主涉及賭博罪責之風 險，擅自兌換現金予顧客？況被告郭嘉文向被告施錦松支領 之月薪僅2 萬5 千元，更不可能由自己提供資金讓客人換現 。復參酌本案現場查扣之機台數量不少及獅子林電子遊戲場 雇用員工之固定薪資支出，足見該場地頗具規模，購入機台 之價格不斐，經營成本不貲，而被告郭嘉文確有為店內會員 洗分兌換現金之行為，已如前述，惟其僅單純受僱，則身為 該遊戲場實際負責人之被告施錦松既負責總管遊戲場之經營 事務，顯然對於該遊戲場提供會員對賭之事實，明知且授意 下屬執行經營之。從而，被告郭嘉文知悉被告施錦松以上揭 賭博性電玩營生，猶受僱擔任店員負責洗分、兌換現金等工 作，則其等確有共同提供賭博場所、聚眾賭博與不特定賭客 對賭財物而營利，彰彰甚明。
㈣雖執行搜索當天，其餘在場客人王文生、楊忠益等均未證述 可換現金云云。然查，一般遊戲場為躲避警方取締，僅同意 熟知內情之賭客兌換現金，而證人王慶忠自90幾年間起即斷 斷續續至該遊戲場消費，且已有多次換錢經驗，此情業經王 慶忠證陳在卷，則被告郭嘉文與客人王慶忠兌換現金，並不 違常情。至於前揭王文生、楊忠益等客人或偶至該遊戲場把 玩機台，其等縱未有兌現行為，亦無從據此推斷該遊戲場未 有換錢之賭博情事，故證人王文生、楊忠益等客人之證詞尚 難為被告等人有利之認定。
㈤綜上所述，被告施錦松、郭嘉文否認上開賭博犯行，要屬臨 訟飾卸之詞，難以憑採。本案事證明確，被告施錦松、郭嘉 文在公眾得出入之場所賭博財物犯行，均堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即
所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經 濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱 之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有 以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照） 。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具 為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及開分服務等 ，均應屬經營行為之範疇。綜觀被告施金德、郭嘉文在公眾 得出入之場所、聚集不特定賭客至其所提供之該場所，並在 該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營賭博電玩營利之 目的，且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣 勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則何以經營賭 博電玩自明，故該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭 博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參照，臺灣高 等法院108 年度上易字第20號、108 年上易字第222 號、10 6 年度上易字第2637號、臺灣高等法院臺中分院107 年度原 上易字第31號判決參照）。是核被告施錦松、郭嘉文所為， 均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後 段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266 條第1 項前段之在公 眾得出入之場所賭博財物罪。
二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第4686號刑事判決意旨參照）。被告施錦松、郭嘉文自106 年5 月間某日起至同年11月15日為警查獲止，均係基於同一 營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地供給賭博場所、聚 眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，在自然意義上雖為 數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而各 為集合犯之包括一罪。起訴書雖僅就被告二人自106 年11月 13日起至同年月15日被查獲時止之上開賭博犯行提起公訴， 而未就106 年5 月某日起至同年11月12日間之犯行起訴，然 此部分與前開起訴部分有集合犯之一罪關係，為起訴效力所 及，本院自應併予審理，附此敘明。
三、被告施錦松、郭嘉文於上開犯罪期間，與在該店另3 名不詳
成年女店員間，具有犯意聯絡及行為分擔，被告施錦松、郭 嘉文均應論以共同正犯。
四、被告施錦松、郭嘉文均係以一行為同時觸犯在公眾得出入之 場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪，為 想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第 268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
五、爰審酌被告施錦松、郭嘉文前未曾經法院判處罪刑，有其等 之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行尚可 ，被告施錦松居於獅子林電子遊戲場負責人之主導地位，經 營賭博性電玩遊戲場，擺設機具之數量達38臺，有相當規模 ，對社會秩序影響程度非輕，被告郭嘉文則係受被告施錦松 之僱用，負責洗分、兌換現金等工作，其等不僅影響社會善 良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，所為均非可取，均 應予責難；兼衡被告施錦松、郭嘉文犯後均未能正視己非， 坦認錯誤，未見悔意之態度，並考量被告施錦松自述大學畢 業之智識程度、經營電子遊戲場業、經濟狀況小康；被告郭 嘉文自述智識程度為高中畢業、離婚，撫育2 名未成年孩子 、經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第148 頁反面至149 頁），分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科 罰金折算標準，以資懲儆。
肆、沒收之說明：
一、按所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所 發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至 於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所 有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂 其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正 犯重複諭知沒收。從而，犯罪工具物須屬被告所有，或被告 有事實上之處分權時，始得法在該被告罪刑項下諭知沒收； 至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其 罪刑項下諭知沒收【最高法院院26年滬上字第86號判例及62 年度第1 次刑庭庭推總會議決議( 六) 、65年度第5 次刑庭 庭推總會議決議( 二) 所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收 之相關見解，均已經該院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議 決議停止援用或不再供參考】。
二、按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法第 38條第2 項前段之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博 之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否， 皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與 一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時 供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一
旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查 獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具 均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最 高法院91年度台非字第43號刑事判決意旨參照）。經查，扣 案如附表編號1 至12所示之電子遊戲機檯，均為當場賭博之 器具；另如附表編號13所示之在遊戲機檯、櫃檯扣得之現金 ，均屬在賭檯或兌換籌碼處之財物；扣案如附表編號14至16 所示在櫃檯等處起獲之積分卡（即隔班券），與現金一樣可 作為開分之依據，均與現金一樣等價，屬在兌換籌碼處之財 物，上開扣案物品，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定，於被告施錦松、郭嘉文所犯之罪項下宣告 沒收之。另扣案如附表編號17至至18所示之物，均係電子遊 戲場所有、供經營所用之物，且被告施錦松為實際負責人， 業據被告施錦松供承在卷（見本院卷第145 頁反面），堪認 被告施錦松有事實上之處分權，爰於被告施錦松所犯之罪刑 項下宣告沒收之。又起訴書所載在該遊戲場廁所內自賭客即 證人王慶忠手上所查扣之2600元，係其洗分向獅子林電子遊 戲場店員即被告郭嘉文兌換取得，已非屬刑法第266 條第2 項之兌換籌碼處之財物，且為賭客證人王慶忠犯罪所得之財 物，並經本院於另案被告證人王慶忠所犯賭博罪中宣告沒收 ，自無從於被告二人所犯罪項下予以宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
刑事第十二庭 法 官 廖純卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第266 條第1 項前段、第2 項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268 條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。