臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第180號
原 告 朱珍儒
訴訟代理人 黃國瑋律師
被 告 陳律宇
當事人間請求塗銷抵押權事件，本院民國108年5月16日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○000地號（權利範圍一０００００之一六四）及其上同段二八七八建號即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○○號十樓房屋，以民國一０七年楠專字第０一一六００號收件、登記日期：民國一０七年七月二十五日、登記原因：設定、權利人：陳律宇、擔保債權總金額：新台幣三百四十萬元之抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告與訴外人呂俊偉為同居男女朋友，而坐落高 雄市○○區○○段000地號（權利範圍10萬分之164）及其上 同段2878建號即門牌號碼為高雄市○○區○○路000巷00號 10樓房屋（權利範圍全部，下合稱系爭房地）為原告所有。 呂俊偉前以塗銷系爭房地以原告與呂俊偉為共同債務人、債 權人為中租迪和股份有限公司之第二順位抵押權登記為由， 向原告索取印鑑證明等相關資料，因呂俊偉係從事房仲業， 對於不動產相關設定程序相當熟稔，且與原告為同居男女朋 友，原告基於信任關係乃交付相關資料予呂俊偉，詎呂俊偉 竟於未得原同意，於原告不知情之情形下，私自就系爭房地 ，於民國107年7月25日，以原告為借款債務人，被告為借款 債權人，設定擔保原告曾於105年1月1日向被告借款新台幣 （下同）340萬元（下稱系爭借款）之普通抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告。惟原告從未向被告借款，亦從未簽立任 何借款契約，原告就系爭抵押權之設定經過亦完全不知情， 向被告借款340萬元者是呂俊偉而非原告，系爭借款係存在 於被告與呂俊偉之間，並非存在於原告與被告之間，系爭抵 押權所擔保之債權既不存在，基於扺押權之從屬性，系爭抵 押權自始無效，自得請求被告將系爭房地於107年7月25日所 設定之系爭抵押權予以塗銷。爰依民法第767條第1項及扺押 權之從屬性之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明如主文
第一項所示。
三、被告則以：原告與呂俊偉為多年同居之情侶，且為飛柏雅特 企業社共同創立之合夥人，兩人雖無法律上之實質夫妻名分 ，實則已如同夫妻般共同生活，財務互相交纏糾結，於商業 上共同投資，於購買系爭房地時共同支付價金，於債務上共 同承擔，觀諸系爭房地第一順位、第二順位抵押權之欠款， 均由呂俊偉繳納乙情，顯見原告僅是呂俊偉購買系爭房地時 借名登記之人頭，並非系爭房地之實際所有人。又原告主張 呂俊偉以不實理由向原告索取相關資料以私自辦理系爭抵押 權之設定登記，就系爭抵押權設定登記毫不知情云云，並非 事實，被告否認，自難憑採等語置辯，並聲明：駁回原告之 訴。
四、兩造不爭執事實：
（一）系爭房地登記為原告所有。
（二）系爭房地於102年9月16日設定本金最高限額470萬元之第 一順位最高限額抵押權予永豐商業銀行股份有限公司；於 105年7月1日設定本金最高限額120萬元之第二順位最高限 額抵押權予中租迪和股份有限公司；於107年7月25日設定 340萬元之系爭第三順位普通抵押權設定予被告。五、本件爭點：
（一）系爭房地是否原告所有，或者係被告抗辯之原告只是呂俊 偉之人頭？
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，原告是否曾 同意設定系爭抵押權予被告？原告請求被告塗銷系爭抵押 權設定登記，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）被告雖抗辯系爭房地並非原告所有，原告只是呂俊偉購買 系爭房地借名登記之人頭云云。惟查，系爭房地係登記為 原告所有，有登記謄本在卷可稽（卷㈠第44頁以下），自 應推定為原告所有，被告如否認並非原告所有，自應舉證 以實其說，且舉證必須達於使法院使本院得有確信之程度 ，始足當之。然被告就其抗辯之上開事實，並未提出證據 以實其說，而僅以上開：原告與呂俊偉為多年同居之情侶 ，且為飛柏雅特企業社共同創立之合夥人，兩人雖無法律 上之實質夫妻名分，實則已如同夫妻般共同生活，財務互 相交纏糾結，於商業上共同投資，於購買系爭房地時共同 支付價金，於債務上共同承擔，觀諸系爭房地第一順位、 第二順位抵押權之欠款，均由呂俊偉繳納乙情，顯見原告 僅是呂俊偉購買系爭房地時借名登記之人頭，並非系爭房 地之實際所有人云云等等，猜測之詞憶測，已不足採信。
況證人呂俊偉並已證稱「（系爭房地是你與原告共同所有 ？）房子當時登記給原告，是因為我與她同居很多年，本 來沒有打算要結婚，但是我想說房子就給她，就登記在原 告名下，讓她可以放心，因為沒有婚姻關係，房子給她保 障。」、「（你的意思是你們共同討論之後決定要買房子 ，但是因為你跟原告沒有打算要結婚，為了讓原告可以安 心跟你在一起，就把系爭房地登記在她名下？貸款的部分 就是你們兩個誰有錢就誰去繳？）是。」等語（見卷㈡第 35頁以下之證人筆錄），依證人呂俊偉之上開證詞亦可知 ，系爭房地確屬原告所有。故被告此部分之抗辯，即不足 採信。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，原告是否曾 同意設定系爭抵押權予被告？原告請求被告塗銷系爭抵押 權設定登記，是否有理由？
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明 文。次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為 之。」，民法第758條亦有明文，依此規定可知，物權之 取得、設定等，均應以經登記後之內容為準，而抵押權為 民法第860條所規定之擔保物權，故本件兩造間之系爭抵 押權之當事人為何人、內容為何、擔保之債權及範圍為何 ...等，自均應以系爭土地之抵押權登記資料之記載為準 。亦即包括抵押債務人及抵押債權人各究為何人，以及抵 押權所擔保之債權種類及範圍，均應以經設定登記後之內 容為準。另按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其 他債權之擔保。」，民法第870條定有明文。再按「抵押 權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法 第八百七十條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權 而存在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人 僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人二百六十 萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權 自不存在。被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請 求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合。」；「抵押權 為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押 權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登 記。」；「按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或 確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成 立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成
立。」；「抵押權係從屬於債權而存在，故抵押權不能自 其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人 ，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債 務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異。」；「按 為保護第三人利益及交易安全，民法第七百五十八條第一 項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未 經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪 變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類 及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效 力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要 件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就 將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵 押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債 務人及義務人為上訴人，債權人為被上訴人，為原審合法 確定之事實。則該抵押權設定之物權關係，係存在於兩造 之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間 是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件 、約定就將來應發生之債權為設定等而定。原審認被上訴 人僅為被借名登記為系爭抵押債權人，真正債權人為蔡昌 燄，上訴人知情並提供系爭土地設定抵押權而登記為債務 人兼義務人，以協助謝景山向蔡昌燄借款，應有承擔謝景 山借貸債務之意，而系爭抵押權設定後，蔡昌燄已將逾系 爭抵押權所擔保之三百萬元借款交付謝景山等情，似見借 貸關係僅存在於蔡昌燄與為債務承擔之上訴人間，與被上 訴人無涉。果爾，則於被上訴人主張及證明其為系爭債權 之債權人前，能否謂其對上訴人有系爭抵押債權存在？又 倘兩造間無債權債務關係，系爭抵押權可否認已成立而不 應予以塗銷？均不無疑問。至被上訴人與蔡昌燄間之抵押 債權人借名登記關係，僅為彼等間之內部約定，非得執此 遽認蔡昌燄對上訴人之債權為系爭抵押權所擔保之債權。 原審見未及此，徒以抵押債權人之借名登記在社會交易上 承認其效力為由，即謂於法律上亦承認其效力，忽略抵押 權之要式性及公示性，所為不利上訴人之判決，自有違誤 。」，有最高法院86年度台上字第2329號、84年度台上字 第167號、83年度台上字第2041號、78年度台上字第1449 號判決、103年度台上字第1679號判決意旨可資參照。故 在抵押權因所擔保之債權不存在，而自始不成立而無效之 情形下，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，且
因抵押權為擔保物權，具有從屬性，其抵押權人必須即為 債權人，自不得將抵押權設定予非債權債務關係之其他人 ，否則因欠缺抵押權之從屬性，抵押權之設定自自始不成 立而無效，蓋抵押權為擔保物權而非用益物權，並無占有 使用之用益問題，自無借用他人名義登記而占己仍占用使 用之可言，而與借名登記契約之要件，並無所謂借名登記 之適用，因此如將抵押權設定予非債權債務關係之其他人 ，因欠缺抵押權之從屬性，其抵押權之設定自不成立。 ２、經查，系爭房地之登記謄本已明文記載所有權人為原告， 就系爭抵押權（卷㈠第44頁以下）亦明載為：「權利種類 ：普通抵押權、登記日期：民國107年07月25日、登記原 因：設定、權利人：陳律宇、債務人及債務額比例：朱珍 儒，全部、設定義務人：朱珍儒、擔保債權總金額：新台 幣3,400,000元、擔保債權種類及範圍：擔保105年1月1日 之金錢借貸。」等語甚明。依上開說明，系爭抵押權之權 利人為被告，債務人為原告，則系爭抵押權所擔保之債權 及範圍自為原告與陳律宇間之105年1月1日3,400,000元借 款債務，而非陳律宇與被告間之105年1月1日3,400,000元 借款關係，已甚明。故系爭抵押權是否成立，即繫於原告 與陳律宇間是否有105年1月1日3,400,000元借款債務之爭 點上。而就此，被告已自承「（這兩次或三次的借款，是 誰出面跟你借的？原告本人有沒有出面親自向你借款？如 果是呂俊偉出面向你借的錢？借款當時他是怎麼說的？是 說原告要借或並無表明誰要借的等等詳細過程？）出面借 的是呂俊偉，原告本人沒有親自向我借款，第一次呂俊偉 向我借款，呂俊偉當時是說要借錢投資做生意，說要做飛 柏雅特企業社新取得的中國獨家代理生意，他所說的向中 國取得獨家代理權需要借款的理由，...他跟我說拿到這 個代理權要付2,500,000元，他找我各投資1,250,000元， 所以我就給了他1,250,000元。」、「第二次呂俊偉說他 母親生重病要用錢，說臺灣沒有辦法救，要去美國把脊椎 裡面的腫瘤拿出來，要花一千多萬，他爸爸已把退休金都 領出來，親戚能借的都借了，但是還是不夠很多，問我們 以前的同學能不能幫忙，所以就由我出面跟我們的朋友說 大家就有力出力，借他錢度過他母親的難關。」、「就系 爭抵押權所擔保的借款就是這兩次。」、「呂俊偉整個過 程確實都沒有講到原告要借錢...」等語（見卷㈡第27頁 以下），依被告自承之上開陳述可知，向被告借款之人係 陳律宇，而非原告，於借款過程中原告均未與被接觸過， 系爭借款係存在於被告與呂俊偉之間，並非存在於原告與
被告之間，原告與被告之間並無105年1月1日之3,400,000 元借款關係存在，已甚明。原告與陳律宇間既無105年1月 1日之3,400,000元借款債務關係存在，則依上開法條規定 及最高法院判決要旨等就抵押權從屬性及成立要件之說明 ，系爭抵押權因所擔保之系爭340萬元借款債務並不存在 ，欠缺抵押權之從屬性，自始不成立而無效。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定及扺押權從屬性之 法律關係，請求被告塗銷如主文第1項所示之抵押權登記， 為有理由，應予准許。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法、所提出之其他證據及其餘爭點，經核與 判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 蔡淑貞