臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第877號
原 告 柯陳貞慧
陳貞玉
陳貞秀
共 同
訴訟代理人 許清連律師
許祖榮律師
被 告 江勝義即江楊美珠之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國108年6月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文 。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項 規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於 所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之 。準此，原告本於共有權利為共有人全體之利益對被告提起 本件塗銷抵押權之訴，於法自屬有據。
二、訴外人甲○○○於民國92年1月18日死亡，其法定繼承人均 拋棄繼承，經臺灣高等法院高雄分院以93年度家抗字第49號 裁定選任被告為被繼承人甲○○○之遺產管理人，有除戶戶 籍謄本、全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年 及家事法院家事法庭函、上開裁定在卷可稽（本院107年度 審訴字第546號卷《下稱審訴卷》第138至142、152、166至 167頁），原告以被告為甲○○○之遺產管理人提起本件與 遺產有關訴訟，程序上核無不合。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國103年9月30日繼承父親陳萬春所有坐落 高雄市仁武區灣勢段316-8（權利範圍全部）、316-15（權
利範圍10000分之1005）及314-16地號（權利範圍10000分之 1005）等3筆土地（下合稱系爭土地）所有權，其上均有甲 ○○○於85年11月9日以高雄市政府地政局仁武地政事務所 仁登字第014069號設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同） 594,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），約定存續期間為 85年10月12日至86年11月5日，清償日期為86年11月5日，其 債權請求權已罹於15年之時效，被告復未於擔保債權請求權 之時效消滅後5年內實施抵押權，依民法第881條之15規定， 系爭抵押權已消滅，惟系爭土地仍存有系爭抵押權之設定登 記，已構成對伊所有權之侵害，伊自得依民法第767條第1項 中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明： 如主文所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消 滅，亦為民法第125條本文所明定。又稱最高限額抵押權者 ，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。 最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日 屆至而確定。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍， 96年3月28日修正公布之民法第881條之1、第881條之12第1 項第1款、第881條之15分別定有明文。而依民法物權編施行 法第17條規定，上開修正條文於民法物權編修正施行前設定 之最高限額抵押權，亦適用之。是以，85年11月9日設定之 系爭抵押權，仍有上開修正條文之適用。又最高限額抵押契 約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間 內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押 權效力所及。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵 押權即因而歸於確定，最高法院92年度台上字第2340號判決 意旨可資參照。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該 最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由 約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債 權，並回復抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，應許抵押 人或土地所有人請求塗銷抵押權設定登記。
㈡查原告以分割繼承為原因登記為系爭土地所有權人，又訴外 人鄭清凉原為系爭土地所有權人，於85年11月9日將系爭土
地應有部分設定系爭抵押權予甲○○○，系爭抵押權之存續 期間為85年10月12日至86年11月5日，清償日期為86年11月5 日等情，有系爭土地登記公務用謄本、土地建物異動清冊、 異動索引、土地登記簿在卷可稽（審訴卷第46至123頁；本 院卷第29至75頁），此部分事實堪以認定。 ㈢原告主張系爭抵押權所擔保債權縱認存在，已罹於15年之消 滅時效及民法第880條所定除斥期間，抵押權已不存在，應 予塗銷等語，依前揭說明，系爭抵押權之存續期間業已屆至 ，應認將來已確定不再發生債權，系爭抵押權因擔保之原債 權確定期日屆至而確定。而本件縱認系爭抵押權有被擔保之 債權存在，惟以系爭抵押權登記所載清償日期86年11月5日 計算，至101年11月5日即已逾消滅時效之15年期限，其時效 業已完成，被告復未於該債權罹於時效消滅後5年內（即106 年11月5日），執拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行法 院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制 執行時聲明參與分配，以實行抵押權，則依前揭規定及說明 ，系爭抵押權所擔保債權已確定，回復抵押權之從屬性與普 通抵押權相同，則依抵押權之從屬性，縱認該債權存在，亦 已因5年間未實行其抵押權，其抵押權歸於消滅，惟系爭土 地上仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權有所妨害 ，從而，原告本於系爭土地所有人之地位行使所有權，請求 被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告主張系爭抵押權不存在，惟仍有抵押權登記 之形式存在，有害原告系爭土地所有權之行使，依民法第76 7條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為 有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 周素秋
附表：
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│編號│抵押權標│權利人 │設定權利│存續期間 │擔保債權總│設定義務│ 登記日期 │
│ │的 │ │範圍 │ │金額（新臺│人 ├──────┤
│ │ │ │ │ │幣） │ │ 登記字號 │
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│ │高雄市仁│甲○○○│全部 │85年10月12日 │本金最高限│鄭清凉 │85年11月9日 │
│ 1 │武區灣勢│（死亡）│1分之1 │ 至 │額594,000 │ ├──────┤
│ │段316-8 │ │ │86年11月5日 │元 │ │仁登字第 │
│ │地號土地│ │ │ │ │ │014069號 │
├──┼────┼────┼────┼───────┼─────┼────┼──────┤
│ │高雄市仁│同上 │10000分 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ 2 │武區灣勢│ │之8006 │ │ │ │ │
│ │段316-15│ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───────┼─────┼────┼──────┤
│ │高雄市仁│同上 │10000分 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ 3 │武區灣勢│ │之8006 │ │ │ │ │
│ │段314-16│ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地│ │ │ │ │ │ │
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