臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第127號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 朱啓宏
選任辯護人 凌進源律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 蘇紫明
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第8831、11384 號、108 年度偵字第958 、1728、25
52號），及移送併辦（108 年度偵字第3981號），本院判決如下
：
主 文
朱啓宏犯附表一編號1 至3 及附表二所示共肆罪，分別處附表一編號1 至3 及附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。
蘇紫明犯附表一編號3 至5 所示共參罪，分別處附表一編號3 至5 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。 犯罪事實
一、朱啓宏、蘇紫明均知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、 販賣，竟分別為下列犯行：
㈠朱啓宏基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於 附表一編號1 所示時間、地點，販賣新臺幣（下同）500 元 價量之第二級毒品甲基安非他命1 包與雙全利（販賣時間、 地點、交易過程，詳見附表一編號1 所示）。
㈡朱啓宏基於販賣第一級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於 附表一編號2 所示時間、地點，販賣500 元價量之第一級毒 品海洛因1 包與王萬號（販賣時間、地點、交易過程，詳見 附表一編號2 所示）。
㈢蘇紫明、朱啓宏共同基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營 利之犯意聯絡，於附表一編號3 所示時間、地點，共同販賣 6 萬元價量之第二級毒品甲基安非他命1 包與鄭偉民（販賣 時間、地點、交易過程，詳見附表一編號3 所示）。 ㈣蘇紫明基於販賣第一級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於 附表一編號4 、5 所示時間、地點，販賣附表一編號4 、5 所示價量之第一級毒品海洛因與杜華蘭、梁春吉各1 次（販 賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號4 、5 所
示）。
㈤朱啓宏基於持有第一級毒品之犯意，於民國107 年8 月30日 晚上7 、8 時許，在高雄市岡山區某電子遊戲場內，以2,00 0 元之代價，向真實姓名年籍不詳之男子，購入如附表三編 號1 所示之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.370 公克、 驗餘淨重0.360 公克），而自斯時起非法持有之。 ㈥嗣經檢察官向法院聲請對蘇紫明所持用之門號0000000000號 行動電話、朱啓宏所持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，及依另案監聽鄭偉民所持用之門號0000000000號 行動電話所得；並於107 年8 月31日上午7 時5 分許，前往 朱啓宏位於高雄市田寮區中坑22號住處執行搜索，扣得其前 揭所持有如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因1 包、其 持以為附表一編號1 、2 販賣毒品聯絡交易所用如附表三編 號2 所示門號0000000000號行動電話、與本案無關如附表三 編號3 所示行動電話；及於108 年2 月14日下午5 時40分許 ，在高雄市○○區○路0 ○0 號前拘獲蘇紫明，並扣得與本 案無關如附表三編號4 所示行動電話，因而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局佳里分局、高雄市政府警察局湖內分 局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要
件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告2 人及其等 辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或 未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第293 頁、第310 頁 、第403 頁至第420 頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述 作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告朱啓宏就上開犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所示犯行（ 見警二卷第2 頁反面、第4 頁正、反面、第12頁反面至第15 頁反面；偵一卷第27頁至第28頁、第75頁至第76頁、第99頁 至第100 頁；訴卷第309 頁、第312 頁、第402 頁、第427 頁）、被告蘇紫明就上開犯罪事實欄一㈢、㈣所示犯行（見 偵卷第93頁、第130 頁至第134 頁；聲羈二卷第29頁至第31 頁；訴卷第42頁至第43頁、第291 頁、第293 頁至第294 頁 、第402 頁、第427 頁）均坦承不諱，並互核相符，亦核與 證人雙全利、王萬號、鄭偉民、杜華蘭、梁春吉於警詢及偵 查中所證相符（此些證人就附表一各次交易所證，詳見附表 一販毒對象欄所示），並有本院核准對被告朱啓宏所持門號 0000000000號行動電話實施通訊監察之107 年度聲監續字第 298 號通訊監察書（通訊監察期間自107 年6 月10日上午10 時起至107 年7 月9 日上午10時止）、107 年度聲監續字第 348 號通訊監察書（通訊監察期間107 年7 月9 日上午10時 起至107 年8 月7 日上午10時止）（見警二卷第86頁至第87 頁、第92頁至第93頁）、臺灣臺南地方法院核准對鄭偉民所 持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之106 年度聲監 續字第1144號通訊監察書（見訴卷第163 頁至第167 頁）及 同院107 年1 月19日南院武刑植107 聲監可字第27號認可函 （見警二卷第52頁）、本院核准對被告蘇紫明所持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察之107 年度聲監字第37 8 號通訊監察書（見訴卷第175 頁至第179 頁）、附表一各 次交易相關通訊監察譯文（詳見附表一交易過程欄所示）、 朱啓宏所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見 警二卷第56頁）、雙全利所持門號0000000000號行動電話通 聯調閱查詢單（見警二卷第64頁）、王萬號所持門號000000 0000號行動電話通聯調閱查詢單（見警二卷第61頁）、鄭偉 民所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警 二卷第74頁）、梁春吉所持用之門號0000000000號行動電話 通聯調閱查詢單（見偵二卷第79頁）、本院107 年度聲搜字 第407 號搜索票（見警一卷第16頁）、被告朱啓宏之搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第11頁至第14頁）、被 告蘇紫明之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警四卷第41 頁至第46頁）、扣押物品照片（見警一卷第19頁；偵四卷第 15頁）附卷可稽，復有附表三編號2 所示被告朱啓宏所有供 其持以聯絡附表一編號1 、2 毒品交易所用之門號00000000 00號行動電話1 支、附表三編號1 所示被告朱啓宏所持有之 第一級毒品海洛因1 包扣案可佐，而該包海洛因經送鑑定結 果，確檢出第一級毒品海洛因成分乙節，亦有高雄市立凱旋 醫院107 年10月2 日高市凱醫驗字第55478 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可證（見偵一卷第67頁），洵堪認定。另被 告朱啓宏雖稱附表一編號2 該次交易，其已收取王萬號所給 付購買海洛因之價金500 元云云；然王萬號於警詢及偵訊時 均證稱該次交易其係賒欠價金，迄今仍未給付等語（見警二 卷第19頁；偵一卷第17頁）；而朱啓宏於警詢時先稱王萬號 所稱尚未給付價金屬實等語（見偵一卷第91頁），後於偵訊 改稱係當場向王萬號收取500 元云云（見偵一卷第76頁）； 於本院準備程序又改稱王萬號是交易後2 、3 天交付該500 元云云（見訴卷第312 頁）；依罪疑唯輕之刑事證據法原則 ，自無法以朱啓宏單一且前後供述不一之自白，認定其就附 表一編號2 該次交易已收取價金，因認朱啓宏附表一編號2 部分雖有販賣海洛因與王萬號之犯行，然王萬號尚未給付50 0 元價金，而尚未收取犯罪所得，併此敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他 命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關 對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒
體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得 且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命 買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 本件附表一各次交易，均是有償交易；且被告朱啓宏坦承其 附表一編號1 部分可賺取100 多元、附表一編號2 部分可賺 取約200 元、附表一編號3 部分則從該6 萬元價金中抽取1, 000 元並獲得被告蘇紫明所提供之1,000 元價量海洛因1 包 等語（見訴卷第312 頁）；被告蘇紫明則坦承其本案販賣毒 品是為了賺錢，附表一編號3 部分可賺取5,000 元利潤、附 表一編號4 部分可賺取1,000 元利潤、附表一編號5 部分可 賺取約1,500 元利潤等語（見訴卷第43頁）。堪認被告朱啓 宏就附表一編號1 至3 所示各次販賣毒品犯行、被告蘇紫明 就附表一編號3 至5 所示各次販賣毒品犯行，均有營利之意 圖無訛。
三、綜上所述，足認被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤ 所為之任意性自白、被告蘇紫明就前揭犯罪事實欄一㈢、㈣ 所為之任意性自白，均與事實相符，皆堪採信。本案事證明 確，被告朱啓宏前揭犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所示犯行及被 告蘇紫明前揭犯罪事實欄一㈢、㈣所示犯行，均堪認定，皆 應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第二級毒品及第一級毒品，不 得持有、販賣。核被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠、㈢（ 即附表一編號1 、3 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一㈡（即 附表一編號2 ）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一㈤所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。核被告 蘇紫明就前揭犯罪事實欄一㈢（即附表一編號3 ）所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就 前揭犯罪事實欄一㈣（即附表一編號4 、5 ）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 朱啓宏附表一編號1 至3 持有甲基安非他命、海洛因之低度 行為，被告蘇紫明附表一編號3 至5 持有甲基安非他命、海 洛因之低度行為，分別為其等各該次販賣甲基安非他命、海 洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。本件辯論終結後，臺
灣橋頭地方檢察署檢察官雖以108 年度偵字第3981號移送併 辦，然其併辦部分，與起訴書附表一編號3 至5 （同本判決 附表一編號3 至5 ）所示之犯罪事實完全相同，均為事實上 同一案件，本院自得併予審理（併辦部分所提出之卷證與原 起訴所提出之卷證相同，無礙被告2 人權利之行使，無庸再 開辯論重複提示證據），附此敘明。
二、被告2 人就前揭犯罪事實欄一㈢（即附表一編號3 ）所示販 賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
三、被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠至㈢（即附表一編號1 至 3 ）所犯2 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第一級毒品罪及 就犯罪事實欄一㈤所犯持有第一級毒品罪，共4 罪；被告蘇 紫明就犯罪事實欄一㈢至㈣（即附表一編號3 至5 ）所犯1 次販賣第二級毒品罪及2 次販賣第一級毒品罪，共3 罪；均 犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
四、刑之減輕部分
㈠被告朱啓宏就附表一編號1 至3 所示各次販賣第二級毒品罪 及販賣第一級毒品罪，被告蘇紫明就附表一編號3 至5 所示 各次販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，於偵查及審判 中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，均減輕其等之刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告蘇紫 明雖稱其本案毒品來源為「江茂川」及綽號「皮蛋」之人（ 見訴卷第291 頁至第292 頁）。然依其所述（見訴卷第291 頁；警四卷第25頁），「江茂川」已死亡，自無從查獲。又 其所稱「皮蛋」部分，因其並未提供「皮蛋」之真實姓名年 籍資料、持用之電話等可資特定其人為何人之情資供查緝， 致犯罪偵查機關無從進行追查乙節，有臺南市政府警察局刑 事警察大隊108 年5 月1 日南市警刑大偵一字第1080212654 號函在卷可參（見訴卷第341 頁）。又被告蘇紫明雖曾於10 8 年3 月21日高雄市政府警察局刑事警察大隊警詢時另指認 2 名毒品上游（見訴卷第345 頁至第347 頁蘇紫明高雄市政 府警察局刑事警察大隊108 年3 月21日調查筆錄，因係另案
偵查中案件，乃不於本件公開判決中列出該2 名上游之姓名 ），然該2 名上游並非蘇紫明前揭所指本案其所販賣毒品之 毒品來源，且該2 名上游迄今尚未查獲乙節，亦有高雄市政 府警察局刑事警察大隊108 年5 月1 日高市警刑大偵八字第 10870992000 號函在卷可稽（見訴卷第343 頁）。綜上，本 件並未因被告蘇紫明之供述查獲其他正犯或共犯，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。 ㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑」之刑，然同犯該罪之人之行為態樣、犯罪情節不 盡相同，所設之法定最低本刑卻相同，難謂不重，自得依個 案情節考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相 當原則及比例、平等原則。查本件被告2 人因身染施用毒品 之惡習，進而為本案各次販賣第一級毒品之行為，究其原因 當係肇於其等本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協 助導正，其等販賣毒品之行為雖不可取，然被告朱啓宏販賣 第一級毒品之對象僅有1 人、1 次、金額僅有500 元，被告 蘇紫明販賣第一級毒品之對象僅有2 人各1 次，相對於長期 且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之 危害尚屬較輕，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般 人之同情，爰就被告朱啓宏就附表一編號2 所犯之販賣第一 級毒品罪、被告蘇紫明就附表一編號4 及5 所犯之販賣第一 級毒品罪，均再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告朱啓宏 就附表一編號1 、3 所犯之販賣第二級毒品罪，被告蘇紫明 就附表一編號3 所犯之販賣第二級毒品罪，經皆依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減刑後，與其等本案所為之犯罪 情節相較，並無若科以法定最低度刑仍顯過重之情輕法重而 有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不另依刑法第59條 規定酌減其等此些部分之刑，附此敘明。
五、爰審酌被告2 人明知海洛因、甲基安非他命為國家嚴格查禁 之違禁物，不得持有、販賣，且使用容易成癮，濫行施用， 非但對施用者身心造成傷害，因該等毒品之成癮性，常使施 用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂 戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案各次販 賣毒品之犯行，被告朱啓宏並為本案持有第一級毒品之犯行 ，其等販賣毒品之犯行並已助長毒品流通，致生危害於社會 及他人身體健康；兼衡其等就本案各次犯行均能坦承犯行之 犯後態度；並考量其等各次販賣毒品之價量多寡、被告蘇紫 明就附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行居於主導之角色 、地位；暨審酌被告朱啓宏國中畢業之智識程度、自承從事 板模工作、收入不定，被告蘇紫明高中肄業之智識程度、自 陳目前無業、無收入之智識程度及經濟狀況（見訴卷第428 頁至第429 頁被告2 人於本院審判程序所述）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑（詳見附表一、二主文欄所示）。 又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定要旨 參照）。查被告2 人就本案各次犯行均坦承不諱，被告朱啓 宏本案販賣毒品之次數僅有3 次，除附表一編號3 外，其餘 2 次販賣毒品之價量均僅有500 元，且均係在107 年7 月間 所為；被告蘇紫明本案販賣毒品之次數亦僅有3 次，除附表 一編號3 外，其餘2 次販賣毒品之時間均係在107 年7 月間 所為；其2 人均非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌 上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告朱啓宏本案所犯 4 罪（即附表一編號1 至3 及附表二部分）、被告蘇紫明本 案所犯3 罪（即附表一編號3 至5 部分），分別應合併執行 之刑如主文。
六、沒收部分
㈠扣案附表三編號1 所示之物，經鑑定結果，檢出第一級毒品 海洛因成分，已如前述，且係被告朱啓宏前揭犯罪事實欄一 ㈤所持有之第一級毒品，業經本院認定如前，而包裝該包毒 品所用之包裝袋，與該包毒品難以析離，自應認屬查獲之毒 品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第 18號研討結果參照），應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於朱啓宏本案持有第 一級毒品罪即附表二主文中，宣告沒收銷燬。
㈡扣案附表三編號2 所示行動電話，係供被告朱啓宏聯絡附表 一編號1 、2 所示交易，而犯附表一編號1 所示販賣第二級 毒品罪及附表一編號2 所示販賣第一級毒品罪所用之物；應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，於朱啓宏附表一編號1 、2 所犯各罪主文中均宣告 沒收。被告蘇紫明為附表一編號4 、5 所示交易時所持之不 詳廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，雖均 未扣案（見訴卷第43頁蘇紫明所述），然既係供其犯附表一 編號4 、5 所示販賣第一級毒品罪所用之物，依毒品危害防 制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，仍應於蘇紫明附表一編號4 、5 所犯各罪主 文中均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又被告朱啓宏附表一編號3 持以與鄭偉民聯 絡收取毒品價金所用被告蘇紫明所有之蘋果廠牌行動電話2 支及門號0000000000號、門號0000000000號SIM 卡各1 張， 既均是供其2 人共同犯附表一編號3 所示販賣第二級毒品罪 所用之物，業經本院認定如前，縱未扣案且均係蘇紫明所有 （見訴卷第311 頁、第424 頁被告2 人所述），為促使被告 2 人提出，並符合毒品危害防制條例第19條第1 項不論何人 所有均沒收之立法精神，仍應依該條項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，於被告2 人此部分販賣第二級毒品罪主文中， 均宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑 事類提案第3 號法律問題研討結果參照），惟因該等行動電 話及SIM 卡均係蘇紫明所有，且係蘇紫明交與朱啓宏持以與 鄭偉民聯繫，並於聯繫後交還蘇紫明，業據被告2 人供明在 卷（見訴卷第311 頁、第423 頁至第425 頁），併考量該等 未扣案行動電話乃高價智慧型手機、朱啓宏在該次犯行並非 位於主導地位且所得者僅有1,000 元現金及1,000 元價量之 海洛因1 包，若無法沒收而對朱啓宏追徵價額，顯有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就朱啓宏部分不諭知 追徵，而僅就蘇紫明部分，依刑法第38條第4 項規定諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、 成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度 第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按共同正犯因相 互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同 之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均 應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得 ，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或 未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超 過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰， 顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償， 已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數 為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、 104 年度臺上字第2596號、104 年度臺上字第2521號判決要 旨參照）。查：
1.附表一編號1 被告朱啓宏販賣第二級毒品所得500 元、附表 一編號4 被告蘇紫明販賣第一級毒品所得1 萬1,000 元、附 表一編號5 蘇紫明販賣第一級毒品所得3,000 元，既皆經其 等收取，業如前述，而屬其等所有犯各該次販賣毒品罪之犯 罪所得，縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，分別於其等此些部分所犯之罪主文中宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.附表一編號3 被告朱啓宏向鄭偉民收取6 萬元後，僅從中抽 取1,000 元現金，並收受被告蘇紫明所交付價量1,000 元之 海洛因1 包做為報酬，其餘5 萬9,000 元均交由蘇紫明所有 等情，業據被告2 人供明在卷（見訴卷第312 頁、第427 頁 至第428 頁），是朱啓宏此部分之犯罪所得為1,000 元及1, 000 元價量之海洛因1 包，被告蘇紫明此部分之犯罪所得為 5 萬9,000 元，雖其2 人此部分分別所獲取之犯罪所得均未 扣案，然既係其等犯此部分販賣第二級毒品罪之犯罪所得， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其 等主文中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
3.王萬號於附表一編號2 向被告朱啓宏購買海洛因之價金500 元，迄今尚未給付朱啓宏乙情，業經本院認定如前。是朱啓 宏此部分既尚未收取販毒價金，而無犯罪所得，自無犯罪所 得沒收或追徵之問題，附此敘明。
㈣扣案附表三編號3 、4 所示之物，經查均未供被告2 人持以 為本案各次犯行所用，而無證據可認與本案有關，乃均不宣 告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴及移送併辦，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
【附表一】販賣毒品部分
┌─┬───┬───┬────┬──────────┬───────┐
│編│行為人│販毒對│販毒時間│交易過程/ 通訊監察譯│主 文│
│號│ │象 │/ 地點/ │文 │ │
│ │ │ │種類金額│ │ │
│ │ │ │(新臺幣)│ │ │
├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤
│1 │朱啓宏│雙全利│107 年7 │雙全利持門號00000000│朱啓宏販賣第二│
│ │ │（見警│月2 日下│32號行動電話，於107 │級毒品，處有期│
│ │ │二卷第│午6 時許│年7 月2 日下午4 時52│徒刑參年陸月。│
│ │ │27頁至├────┤分許、同日下午5 時10│扣案如附表三編│
│ │ │第30頁│高雄市阿│分許，與持用門號0958│號2 所示之物沒│
│ │ │；偵一│蓮區中正│731707號行動電話之朱│收；未扣案之犯│
│ │ │卷第8 │路502 巷│啓宏聯繫購毒事宜後，│罪所得新臺幣伍│
│ │ │頁至第│7 弄6 號│朱啓宏乃於左列時間，│佰元沒收，於全│
│ │ │9 頁）│雙全利住│前往左列地點，販賣左│部或一部不能沒│
│ │ │ │處附近路│列價量之甲基安非他命│收或不宜執行沒│
│ │ │ │旁 │1 包與雙全利，並收取│收時，追徵其價│
│ │ │ ├────┤雙全利所交付購買該包│額。 │
│ │ │ │500 元甲│甲基安非他命之價金50│ │
│ │ │ │基安非他│0 元。然因雙全利施用│ │
│ │ │ │命1 包 │上開甲基安非他命後，│ │
│ │ │ │ │認為品質不佳，遂持其│ │
│ │ │ │ │前揭門號0000000000號│ │
│ │ │ │ │行動電話與持用門號09│ │
│ │ │ │ │00000000號行動電話之│ │
│ │ │ │ │朱啓宏聯絡，要求朱啓│ │
│ │ │ │ │宏更換，朱啓宏乃於10│ │
│ │ │ │ │7 年7 月6 日下午1 時│ │
│ │ │ │ │51分許，前往雙全利左│ │
│ │ │ │ │列住處樓下，另行交付│ │
│ │ │ │ │品質較佳之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命1 包與雙全利作為補│ │
│ │ │ │ │償。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │* 通訊監察譯文（見訴│ │
│ │ │ │ │ 卷第194 頁；警二卷│ │
│ │ │ │ │ 第35頁至第37頁） │ │
├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤
│2 │朱啓宏│王萬號│107 年7 │王萬號持門號00000000│朱啓宏販賣第一│
│ │ │（見警│月12日晚│48號行動電話，於107 │級毒品，處有期│
│ │ │二卷第│上9 時23│年7 月12日晚上8 時10│徒刑柒年陸月。│
│ │ │18頁反│分許 │分許、同日晚上8 時12│扣案如附表三編│
│ │ │面至第├────┤分許、同日晚上8 時53│號2 所示之物沒│
│ │ │19頁；│高雄市路│分許，與持用門號0958│收。 │
│ │ │偵一卷│竹區中山│731707號行動電話之朱│ │
│ │ │第17頁│路87巷36│啓宏聯繫購毒事宜後，│ │
│ │ │） │號王萬號│朱啓宏乃於左列時間，│ │
│ │ │ │住處附近│前往左列地點，販賣左│ │
│ │ │ ├────┤列價量之海洛因1 包與│ │
│ │ │ │500 元海│王萬號，然王萬號迄今│ │
│ │ │ │洛因1 包│尚未交付購買該包海洛│ │
│ │ │ │ │因之價金500 元與朱啓│ │
│ │ │ │ │宏。 │ │