臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第2030號
原 告 黃珮欣
訴訟代理人 黃敬唐律師
劉昌樺律師
被 告 莊育喜
訴訟代理人 魏釷沛律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國108 年5 月24日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、本院一○一年度司執字第一五九七號強制執行事件民國一○ 六年八月九日製作之分配表次序十八所列被告莊育喜之第一 順位抵押債權新臺幣叁佰陸拾萬元，應予剔除，不得列入分 配。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查， 本院101 年度司執字第1597號給付票款強制執行事件（下稱 系爭強制執行事件），於民國106 年8 月9 日製作分配表（ 下稱系爭分配表），訂於106 年10月3 日實行分配，原告於 106 年9 月29日具狀聲明異議，並於106 年9 月30日提起本 件分配表異議之訴等情，有本院民事執行處106 年8 月22日 桃院豪十101 年度司執字第1597號函、本院民事執行處強制 執行金額分配表、民事聲明異議狀等件影本在卷可稽（見本 院卷一第22至33頁），是原告提起本件分配表異議之訴，自 與前開法條規定相符，應屬合法。
二、次按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上 訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最 高法院42年度台上字第1031號著有判例。本件原告主張被告 對訴外人莊德和就其所有之桃園市○○區○○段0000○0000 ○0000地號土地（下稱系爭土地）設定有第一順位最高限額
抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），而系爭最高限額抵押 權所擔保之債權是否存在，已影響原告於強制執行程序受分 配之金額，則此項法律關係存在與否，因兩造間有所爭執而 不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告復得 因本件訴訟獲勝，而據以請求本院民事執行處更正分配表， 剔除被告參與分配之聲明，原告即有受償之利益，是原告提 起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造均為系爭強制執行事件之債權人，系爭土地業經拍定 ，並於106 年8 月9 日做成分配表。又被告以其於90年2 月8 日在債務人即訴外人莊德和所有之系爭土地設定新臺 幣（下同）360 萬元之系爭最高限額抵押權，存續期間登 記為：「自90年2 月1 日至100 年1 月31日」，就利息、 遲延利息、違約金則登記為「利息（率）：無、遲延利息 （率）：無、違約金：無」等語。惟莊德和實際上係向訴 外人莊黃新妹借款100 萬元，而非向被告借款，被告與莊 德和間並無借貸之債權債務關係存在，基於抵押權從屬性 原則，前開100 萬元債權自非屬系爭最高限額抵押權所擔 保之債權。從而，被告與莊德和於系爭最高限額抵押權之 存續期間，實際上並無借貸之債權債務關係存在，自無參 與分配系爭強制執行事件執行金額之權利。又系爭最高限 額抵押權設定時，被告並不知悉設定內容及擔保債權金額 ，莊德和亦不知抵押權人係被告，足證系爭最高限額抵押 權並未合法成立與生效，故系爭最高限額抵押權所擔保債 權360 萬元自應予以剔除。為此，爰依強制執行法第41條 之規定，提起本件訴訟等語。
（二）對被告抗辯所為之陳述：縱認系爭最高限額抵押權有效， 惟被告主張其於90年間取得被證3 之本票（下稱系爭本票 ，見本院卷一第104 頁），被證2 之切結書（下稱系爭切 結書，見本院卷一第103 頁）係於97年2 月間所簽立，莊 黃新妹之全體繼承人有協議就莊黃新妹之借款、票款由被 告1 人繼承云云，俱非事實。況被告辯稱其係於莊黃新妹 死亡後因「繼承」取得100 萬債權，被告因莊德和積欠其 339,333 元之損害賠償債務，均非系爭最高限額抵押權所 擔保範圍之債權，自非屬系爭最高限額抵押權擔保效力所 及。又莊德和雖有簽發系爭本票予莊黃新妹，惟莊黃新妹 或莊育喜均未曾交付250 萬元借款予莊德和，故實際上系 爭本票所表徵之250 萬元債權並不存在，被告辯稱系爭本 票250 萬元票據債權為系爭最高限額抵押權擔保債權云云
，亦顯非事實。
（三）並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：被告之母親即訴外人莊黃新妹對莊德和之借款債 權100 萬元，早已因莊黃新妹於系爭最高限額抵押權存續期 間內死亡，而同時由其繼承人即莊育明、被告、莊明錦、莊 育泰等4 人繼承之。且因上開借款債權係系爭最高限額抵押 權設定原因之一，故被告、莊育明、莊明錦、莊育泰等4 人 於莊黃新妹死後不久後，即已協議將莊黃新妹對莊德和之債 權均由被告1 人繼受。又被告於莊黃新妹生前受讓而持有莊 德和所簽發之系爭本票，被告自得依票據法第5 條行使票據 上權利。此外，莊德和於96年7 月15日將被告、莊育明、莊 育泰、莊明錦、莊訓基借名登記之土地出售，被告等人已提 起損害賠償訴訟，業經鈞院判命莊德和應給付被告339,333 元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第3 至4 頁）（一）被告與莊德和於90年2 月8 日，以系爭土地設定系爭最高 限額抵押權，擔保債權總金額為360 萬元，權利存續期間 為自90年2 月1 日起至100 年1 月31日止，其他約定事項 欄記載「本抵押物的擔保範圍包含債務人對抵押權人現在 及將來所負的借款、票據、票據背書、保證等其他一切債 務之清償」、訂立契約人欄抵押權人即債權人為被告、義 務人兼債務人記載為莊德和。
（二）系爭強制執行事件於106 年8 月9 日製作如原證1 所示之 分配表，原告於106 年9 月28日就該分配表次序18分配與 被告之部分，於合法期間內聲明異議。
（三）兩造就原證1 至6 、8 至10之證據、被證1 、3 、5 至11 、13至14之證據，形式上真正均不爭執。
四、本院得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為 對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明 參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債 權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決， 依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負 舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參 照）。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示 借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人 ，始生效力，執票人自承所持票據係債務人交付作為借款 之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應 由執票人就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任。準此
，最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義， 然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在， 而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即 應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。又按 最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文 。復按最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高 限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由 之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原 債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消 滅，回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第19 77號判決意旨參照）。再按分配表異議之訴屬形成之訴， 其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參 與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消 極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在， 依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證 之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照） 。
（二）經查，本件系爭最高限額抵押權之存續期間至100 年1 月 31日屆至，是所擔保之原債權確定，回復抵押權之從屬性 ，而被告主張系爭最高限額抵押權有所擔保之最高限額36 0 萬元之借款債權存在，應由被告就此負舉證之責任。被 告固辯稱：系爭最高限額抵押權所擔保之債權為借款、系 爭本票與侵權行為損害賠償責任云云，惟查：
1、關於系爭本票與消費借貸部分：
（1）按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或 執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人 非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此 觀票據法第13條本文之反面解釋自明。如發票人一旦提出 其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎 原因關係存在之積極事實，負舉證責任；又若執票人主張 票據係發票人因向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收 受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，依 上開解釋本應由執票人負舉證責任（最高法院96年度台簡 上字第23號、89年度台上字第85號、87年度台上字第1601 號等判決要旨參照）。從而票據權利人主張係因借款予票 據債務人而直接收受票據，票據債務人否認之，提出其基 礎原因關係不存在之對人的抗辯，則票據權利人對於已交 付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證 責任。是於分配表異議之訴，倘原告以票據權利人為被告
，並以票據權利人所聲明參與分配之票據債權之原因關係 不存在為異議權之理由，因其本質上係屬以基礎原因關係 不存在之人的抗辯，所為消極確認票據債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其票據債權所由之原因關係為消費借貸 關係存在，依上開說明之舉證責任分配法則，自應先由主 張票據債權存在之被告負舉證之責，合先敘明。 （2）經查，被告自承於系爭最高限額抵押權設定時，係莊黃新 妹將系爭最高限額抵押權直接設定登記予伊，伊於斯時非 債權人，債權人係莊黃新妹等情。次查，質諸證人莊德和 到庭證稱：系爭本票係伊所簽發；系爭本票系伊借錢要設 定抵押權，就簽本票出來，伊簽發系爭本票之後，伊記得 是交給莊黃新妹；伊沒有向被告借錢等語（見本院卷二第 11頁）。則被告非借款予莊德和之人，與莊德和間亦無債 權債務關係，洵屬有據。再查，證人莊德和證稱：伊係向 莊黃新妹借款100 萬元，係90年間接近農曆過年時，當時 莊黃新妹分2 次拿錢給伊；之後過了2 週，伊向莊黃新妹 詢問可否再借伊250 萬元，莊黃新妹稱要去籌款，惟嗣後 伊未拿到這250 萬元等語。則系爭本票所擔保債務金額， 是否為莊黃新妹與莊德和間之消費借貸已達250 萬元，非 無疑義。莊德和為系爭本票之發票人，於斯時簽發系爭本 票，為兩造所不爭執，然莊德和否認有250 萬元之借款， 則被告對於系爭本票債權250 萬元之原因關係，既未能提 出相關借據及款項交付證明，舉證以實其說，自難認系爭 本票債權存在。
（3）縱依證人莊育明到庭證稱：伊聽母親莊黃新妹說，當初莊 德和欠賭債，莊黃新妹就叫莊德和連同之前欠的債務簽本 票，設定360 萬抵押權；莊黃新妹應該係90年間向伊說這 件事；莊黃新妹擔心萬一有什麼狀況的話，伊沒辦法處理 ，所以就把抵押權設定登記予伊胞弟即被告等語（見本院 卷二第15頁）；證人莊明錦證述：當時莊黃新妹身體不好 ，怕接下來的債務不好處理，所以就先設定給被告；莊德 和向莊黃新妹借款應該是360 萬元；因為莊黃新妹那時候 身體不好，系爭本票先交給被告保管等語（見本院卷二第 19至20頁）；而證人莊育泰亦證稱：莊黃新妹借錢給莊德 和；莊德和向莊黃新妹借款360 萬元；莊黃新妹沒有向伊 說過要設定抵押權給莊育喜之原因，只有向伊說過這件事 情而已等語（見本院卷二第22至23頁），亦僅能證明證人 莊育明、莊明錦、莊育泰曾聽聞莊黃新妹稱借款360 萬元 予莊德和之事，惟莊黃新妹究竟實際有無交付莊德和借款 已達360 萬元、借貸金錢之時間與交付款項方式，尚付之
闕如。況查，系爭最高限額抵押權設定時，被告雖為抵押 權人，惟與抵押人即債務人莊德和間實際上未存有任何債 權債務關係，系爭本票是否於設定系爭最高限額抵押權時 就交付被告收執、亦或簽立被證2 之系爭切結書時始由被 告取得、簽立被證2 之系爭切結書究竟係何時所簽立、系 爭最高限額抵押權是否即係擔保莊德和所借貸之100 萬元 ，質諸證人莊育明、莊明錦、莊育泰、莊德和於本院到庭 證述內容均有相異；被告是否以相當之對價取得系爭本票 ，亦未舉證以實其說。
（4）再按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於 債務人不生效力，此為民法第297 條第1 項本文所明定， 故債權讓與，於讓與人及受讓人間雖已發生效力，但依法 應通知債務人，於未完成通知前，除另有規定外，對債務 人尚不發生債權讓與之效力，該受讓人即非債務人之債權 人，自不得對該債務人為強制執行（最高法院98年度台抗 第374 號裁定意旨足參）。法律設此規定之本旨，無非使 債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓 事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即 應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例 意旨參照）。又讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為 ，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與 受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除 法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生 債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626 號判例意旨 參照）。經查，依被告所述，莊黃新妹於96年間死亡，莊 黃新妹對莊德和之消費借貸債權，係經莊黃新妹之其他繼 承人即證人莊育明、莊明錦、莊育泰合意而簽立被證2 之 系爭切結書，讓與上開莊德和消費借貸100 萬元債權予被 告，然此等債權讓與有無依法通知債務人即莊德和，莊德 和既否認知悉此情，被告亦未舉證以實其說，難認已生債 權讓與之效力。
（5）又按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但 依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵 押權於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限 額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。 系爭抵押權係於前揭民法第881 條之1 第2 項增訂施行前 ，依民法物權編施行法第17條規定，則不適用該條之規定
。惟按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特 定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物 予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必 須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押 權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範 圍內之法律關係。最高限額抵押權所擔保者，即係此項法 律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最 高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債 權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債 權發生之基礎關係，尚難認屬有效。而於新法施行前，民 法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當 事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額 ，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為 抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅 於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權 制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然 發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔 保債權之範圍（此有最高法院103 年度台上字第799 號判 決意旨參照）。如依被告所辯稱：系爭最高限額抵押權設 定後，係因莊黃新妹死亡，被告、莊育明、莊明錦、莊育 泰等人合意由被告取得對莊德和之消費借貸債權與系爭本 票債權，並簽立系爭切結書等情，則系爭最高限額抵押權 設定時，此等事隔數年後經他人合意由被告取得上開債權 之事，能否認係設定系爭最高限額抵押權之當事人即被告 、莊黃新妹與莊德和可預見之情形？且查，最高限額抵押 權制度既係因應長期或繼續性之交易、融資而生，被告與 莊德和原本未存有消費借貸與系爭本票債權原因關係，即 令設定為系爭最高限額抵押權人，此種概括性之最高限額 抵押權，豈可因事後被告自他人轉讓而取得對莊德和之消 費借貸債權與系爭本票債權，遽認系爭最高限額抵押權於 設定之初即係為了擔保此偶然發生、非當事人可預見之債 權。是以，難認屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，洵 屬有據。
2、關於莊德和應給付被告之損害賠償金額，亦非系爭最高限 額抵押權擔保之範圍：
經查，被告與莊德和於90年2 月8 日，以系爭土地設定系 爭最高限額抵押權擔保債權總金額為360 萬元，權利存續 期間為自90年2 月1 日起至100 年1 月31日止，其他約定 事項欄記載「本抵押物的擔保範圍包含債務人對抵押權人 現在及將來所負的借款、票據、票據背書、保證等其他一
切債務之清償」等情，已如前述，可知系爭最高限額抵押 權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限 額抵押權，依前開說明，雖不得逕以系爭最高限額抵押權 設定違反該規定為由，謂其不生效力。惟被告對莊德和應 給付其損害賠償金額339,333 元部分，因屬偶然發生且非 當事人可預見之債權，依前揭說明，難認屬系爭最高限額 抵押權擔保範圍，況該損害賠償事件，現仍屬於繫屬於臺 灣高等法院審理中，此部分債權金額尚未確定，亦已逾系 爭最高限額抵押權前開權利存續期間，被告辯稱該339,33 3 元債權，應屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，亦不 可採信。
（三）是以，被告就系爭最高限額抵押權所擔保債權存否，被告 未盡舉證之責，則其基於系爭最高限額抵押權而未提出執 行名義參與分配，自不應准許。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配 表次序18所列被告莊育喜之第一順位抵押債權360 萬元，應 予剔除，不得列入分配，即屬有據，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
民事第四庭 法 官 林常智
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
書記官 吳忻蒨