臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第282號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張湘盈
選任辯護人 蘇建宇律師
何文雄律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常
審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
張湘盈過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應自本判決確定日起陸個月以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣伍萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於 附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第1 行至第5 行原載「前因妨 害風化案件，…詎猶不知悔改，」等字句均應刪除；第5 行原載之「明知」，應更正為「本應注意」；第8 至9 行 原載「竟基於販賣禁藥之犯意」，應更正為「依其智識及 經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意」。
（二）證據部分應補充衛生福利部民國108 年2 月15日衛授食字 第1080003628號函文、被告張湘盈於本院準備程序中之自 白。
二、核被告張湘盈所為，係犯藥事法第83條第3 項、第1 項之過 失販賣禁藥罪。原公訴意旨認被告係明知該眼藥水為禁藥而 販賣，指被告構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，稍有 違誤，惟嗣業經公訴檢察官於本院準備程序時當庭變更為藥 事法第83條第3 項、第1 項之過失販賣禁藥罪，本院自毋庸 贅為起訴法條之變更，應予敘明。審酌被告因過失販賣禁藥 ，除影響主管機關對藥品之管理外，尤嚴損國人之身心健康 ，顯具高度之可責性，惟念其事後始終坦白認罪，態度尚可 等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。又按，「刑法第七十四條第二款所稱『五年以內』未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後 案犯罪之時，為其認定之基準；即後案『宣示判決時』既已
逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯 ，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第七十 四條第一款、第二款所示之情形）本不相同，且法律亦無限 制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之 前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者 ，仍非不得宣告緩刑」（最高法院92年第18次刑事庭會議決 議意旨參照），據此，被告前雖曾因妨害風化等案件，經本 院以101 年度簡上字第381 號判決判處有期徒刑3 月（共9 罪），應執行有期徒刑1 年8 月確定，惟於103 年5 月21日 易科罰金執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按， 徵其非屬秉頑性劣，怙惡不悛之徒，素行尚端，考其本案純 因一時疏略致罹刑章，事後坦認犯行，深示悛悔之殷意，再 既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得 有相當之教訓且能深悉行止之分際而不逾矩，是以若輔課一 定負擔為戒並緩其刑之執行，當亦足收警惕懲儆之效，信無 再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併 諭知緩刑2 年，並應自本判決確定之日起6 個月以內向檢察 官指定之公庫支付新臺幣5 萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效 。倘被告未遵循本院所諭知上揭緩刑期間之負擔，情節重大 者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，順此敘明。三、沒收：
（一）有關犯罪所得部分，現行刑法第38條之1 第1 項前段雖亦 定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修 之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當 得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益 」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「 犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法 規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財 產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨 ，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭 侵蝕，除於現行刑法第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂 「被害人優先原則」外，於現行刑事訴訟法第473 條且設 有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得 執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得 聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併 列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而 言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒
收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之 被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不 以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具 有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，合 先敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至 5 項定有明文。被告因過失販賣禁藥共獲利240 元，此據 其於本院準備程序時陳明，該款項自屬犯罪所得並屬其所 有，惟未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額。
四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項 、第454 條第2 項，藥事法第83條第1 項、第3 項，刑法第 11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，逕以簡易判決 處刑如主文。
五、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴 於本院合議庭。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。