臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第189號
107年度訴字第193號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 隋智翔
指定辯護人 劉秀琳律師
被 告 謝凱倫
選任辯護人 李柏杉律師
被 告 謝厚浩
選任辯護人 陳育廷律師
被 告 謝俊儒
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯、陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度
偵字第26362 號、第26363 號、第28377 號、第28381 號）及追
加起訴（107年度偵緝字第432號），本院判決如下：
主 文
隋智翔私運管制物品進口，處有期徒刑肆月；又製造第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；又共同私運管制物品進口，處有期徒刑柒月；又共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑捌年拾月。
謝俊儒共同私運管制物品進口，處有期徒刑拾月；又共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑陸年肆月。應執行有期徒刑陸年捌月。
謝凱倫共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑參年捌月。
謝厚浩共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表一編號一至編號十六、附表二編號五、編號六、附表三、附表四編號二及附表五所示之物均沒收。
扣案如附表二編號二至編號四及附表四編號一所示之物均沒收銷燬之。
謝厚浩未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、隋智翔明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，而大麻種子係懲治走私條例第2 條第3 項所公告「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3 款之 管制進口物品，不得非法持有、運輸、製造：
（一）隋智翔為製造大麻，基於私運管制進出口物品之大麻種子 進入國內之犯意，於民國105 年3 月至4 月間，在臺灣地 區透過網際網路連結至英國種子城市網站（網址詳卷）， 以網路交易之方式，向位於英國姓名、年籍不詳之國外賣 家，以新臺幣（下同）10,000元價格，購入大麻種子共20 顆，並以比特幣之方式付款，隨後國外賣家即利用不知情 之快遞運送人員，將上開大麻種子私運進入臺灣地區，並 由隋智翔於105 年4 月某日，在桃園市○○區○○○路 000 號之住處收受之。
（二）隋智翔收受上開大麻種子後，隨即基於栽種大麻以供製造 第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，承 租桃園市○○區○○路00巷0 號202 室作為栽種大麻之地 點，依其自網路所學得之知識，在該址將上開購入之大麻 種子泡水發芽，再分別種入盆栽土壤內或定植籃內（土耕 法或水耕法），定期澆水、施肥、控制光照、調整水質、 溫度之方式，接續栽種大麻植株。約待4 月至6 月後大麻 生長成株、大麻開花成熟後，即約於105 年11月某日以剪 刀收成部分大麻花，將其所採集之大麻花自然風乾，以製 造大麻成品，並將完成之大麻成品，帶回其位於新中北路 之戶籍地存放，嗣後再將大麻成品以捲煙器、煙紙製作大 麻煙施用或直接放入水煙管內自行施用（施用第二級毒品 部分，另經檢察官聲請觀察勒戒後為不起訴處分）。二、隋智翔、謝俊儒、謝凱倫、與謝厚浩均明知大麻係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得栽 種大麻植株，隋智翔、謝俊儒亦明知大麻種子係懲治走私條 例第2 條第3 項所公告「管制物品管制品項及管制方式」第 一點第3 款之管制進口物品，不得非法持有、運輸：（一）隋智翔與謝俊儒為栽種大麻，竟共同基於私運管制進出口 物品之大麻種子進入國內之犯意聯絡，於105 年10月某日 隋智翔於收受謝俊儒所交付20,000元後，在臺灣地區再次 透過網際網路連結至英國種子城市，以網路交易之方式， 以20,000元之價格購入大麻種子共100 顆，並同樣以比特 幣之方式付款後，國外賣家即利用不知情之快遞人員，將 上開大麻種子私運進入臺灣地區，由謝俊儒於105 年10月 某日，在其位桃園市○○區○○路0 段000 巷00號住處收
受之（起訴書誤載為於謝俊儒之桃園市中壢區新中北路之 住處收受，應予更正）。
（二）隋智翔、謝俊儒與謝凱倫共同基於製造第二級毒品之意圖 ，及栽種大麻植株之犯意聯絡，先由謝俊儒出面承租桃園 市○○區○○○街0 號4 樓之3 此房間，作為栽種大麻植 株之地點，並由謝俊儒提供資金予隋智翔購買種植大麻所 需之器具，再由隋智翔、謝凱倫於105 年10月28日起在上 址，將上開大麻種子泡水發芽後，再分別種入盆栽土壤內 或定植籃內，將大麻種子放入盆栽土壤內種植，且再由隋 智翔前開桃園市○○區○○路00巷0 號202 室之租屋處利 用插枝法移植部分大麻，並定期持續澆水、定時以LED 燈 調整光照之方式，栽種大麻植株113 株，嗣於105 年11月 14日，謝厚浩因受謝俊儒以月薪30,000元聘雇（僅取得先 預付之10,000元），而接續前開栽種大麻植株之犯意，以 定期澆水、調整光照之方式，參與栽種前開大麻植株113 株。
理 由
壹、程序事項
一、被告隋智翔於審判外供述之證據能力
被告謝凱倫之辯護人於準備程序時，就被告隋智翔審判外所 為供述之證據能力有所爭執，說明如下：
（一）被告隋智翔於偵查中以被告身分向檢察官所為之供述應有 證據能力
1.按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆 錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在 警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同 法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特 別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信 性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察 官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢 察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令 其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作
為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人 」部分，為原則性闡釋；惟是被害人、共同被告、共同正 犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、 「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳 述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法 律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院 所採之最新見解（最高法院103 年度台上字第491 號判決 要旨參照）。
2.被告隋智翔於偵查時之陳述未經具結，惟其並非經檢察官 以證人身分傳喚，且觀諸其於檢察官偵查時之陳述，對於 檢察官之問題均能為連續陳述，於檢察官偵查時之陳述顯 係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形 存在，已具有特信性，且被告隋智翔於檢察官所為之供述 實為構築犯罪事實全貌不可或缺之證據，亦合為本案待證 事實之證明，即具證明犯罪事實存否之必要性，揆諸前揭 說明，被告隋智翔偵查時之陳述應具證據能力。（二）被告隋智翔於警詢所為之供述應有證據能力 1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。準此，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，本 無證據能力，惟於符合刑事訴訟法第159 條之2 例外規定 情形下，仍得採為證據。
2.查被告隋智翔就犯罪事實之過程，雖於偵審中坦承不諱， 然其對於是否有將自身所種植之大麻，自桃園市○○區○ ○路00巷0 號202 室處部分移植到桃園市○○區○○○街 0 號4 樓之3 一事，在警詢、審判時所為供述不一致（見 105 年度偵字第28381 號卷第122 頁反面、106 年度訴字 第189 號卷二第153 頁正反面），而被告隋智翔警詢肯認 曾以插枝法移植之說法，顯與客觀事證較吻合，是被告隋 智翔之警詢供述相較於審判中所述較為可信，而具備特信
性，且此供述之內容顯為證明犯罪事實所必要，亦符合必 要性之要求，是被告隋智翔之警詢筆錄應有證據能力。三、其餘供述證據
本院除被告隋智翔審判外所為陳述外，以下所引用被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告隋智翔等人於 本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其 證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且 本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。四、非供述證據
本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本 院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示 意見，自得為證據使用。
貳、認定事實之依據及證據
（一）上揭犯罪事實業據被告隋智翔、謝俊儒、謝凱倫、謝厚浩 四人於偵審時均坦承不諱，並就有如附表一至五之扣案物 可佐，且就事實欄一之扣案大麻植株、大麻菸草、大麻種 子及大麻枯枝等物有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年 1 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵字第 28381 號卷第106 頁至第107 頁）在卷可參；又就事實欄 二之扣案大麻植株亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書於卷可稽（ 見偵字第26363 號卷第168 頁），另有犯罪現場照片共13 張（見105 年度偵字第26362 號卷第17頁至第19頁、105 年度偵字第28377 號卷第44頁至第46頁反面）附卷可佐， 足認被告四人之任意性自白與客觀事實相符。
（二）又被告隋智翔於警詢時曾稱，福壽六街遭查獲的植株大小 會有明顯不同，是因為我有從我租屋處這邊拿了3 株以上 的大麻用插枝法插枝過去，但插枝過去的實際數量我不記 得了，我從我租屋處大麻植株剪下植株後，另外種植在盆 栽，高度大約是5 到10公分等語（見105 年度偵字第2838 1 號卷第122 頁反面），此即可解釋福壽六街被告隋智翔 及謝俊儒雖僅購入共100 顆之大麻種子，但卻遭查獲113 株大麻植株之事實，是福壽六街之大麻來源，除由被告謝 俊儒出資由被告隋智翔自網路上購入之種子培養而成之外 ，另有部分植株係由被告隋智翔租屋處即桃園市○○區○ ○路00巷0 號202 室，透過插枝方式移植而來。又被告隋
智翔雖於審判時改稱，並有沒幫謝俊儒從事嫁接等語，然 此說法與現場客觀事證不符，應非可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告隋智翔、謝俊儒、謝凱倫 及謝厚浩四人之犯行已堪認定，應予以依法論科。參、論罪科刑
一、事實欄一（一）論罪部分
（一）按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西 汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未 包括大麻種子。然而大麻種子固不屬於毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟依照毒品危害 防制條例第14條第4 項規定，仍不得持有。又大麻種子係 行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物 品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口 物品。而懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進 口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地 區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準 ；另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而 言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、 空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議 決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照） 。
（二）查被告隋智翔就事實欄一（一）所示犯行，乃本於供己栽 種之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者 自國外郵寄運送進入臺灣地區，是被告隋智翔此部所為， 係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及 毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸 大麻種子罪。而被告隋智翔運輸大麻種子後持有大麻種子 之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論 罪。
（三）被告隋智翔利用不知情之郵遞運送人員，為大麻種子運輸 及私運進口至我國之行為，為間接正犯。
（四）被告隋智翔所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私 運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之 私運管制物品進口罪處斷。
二、事實欄一（二）論罪部分
（一）按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品。次按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之
「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功 效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品 外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合 施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、 葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植 株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後 ，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾 、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施 以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之 行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）（二）經查，被告隋智翔利用土耕法及水耕法種植大麻，待大麻 開花成熟後，以剪刀採集大麻花，再以自然風乾之方式製 造大麻成品，且就扣得大麻煙草6 包，經檢驗後均含第二 級第24項毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗 室106 年度1 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書（ 見105 年度偵字第28381 號卷第106 頁至第107 頁）在卷 可佐，是核被告隋智翔就事實欄一（二）所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告隋 智翔為製造大麻而意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度 行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。而被 告隋智翔製造後持有大麻之低度行為，則為製造之高度行 為所吸收，亦不另論罪。
（三）被告隋智翔將上開管制物品大麻種子私運進口輸入國內， 即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後以種植 大麻所犯之製造第二級毒品罪，時序上有先後之分，且被 告所犯上開私運管制物品進口與製造第二級毒品之犯行， 行為態樣互異，非僅有一行為，彼此程度不相關連，並無 必然伴隨著有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前 階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯 罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，亦無吸收 關係可言，自應分論併罰。公訴意旨認上開二罪間為吸收 關係，容有誤會，併此敘明。
三、事實欄二（一）論罪部分
（一）查被告隋智翔、謝俊儒就事實欄二（一）所示犯行，均係 犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及毒 品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大 麻種子罪。而被告隋智翔、謝俊儒運輸大麻種子後持有大 麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收， 不另論罪。
（二）被告謝俊儒就此部分乃出資之人，且於大麻種子進口至臺 灣地區後於其住處負責收受，而被告隋智翔則是在收受謝 俊儒所提供之資金後，負責上網下單訂購大麻種子，是被 告隋智翔與謝俊儒二人就此部犯行，具有犯意聯絡與行為 分攤，應論以共同正犯。
（三）被告隋智翔、謝俊儒利用不知情之郵遞運送人員，為大麻 種子運輸及私運進口至我國之行為，為間接正犯。（四）被告隋智翔、謝俊儒所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子 犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要 件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應 從一重之私運管制物品進口罪處斷。
四、事實欄二（二）論罪部分
（一）法條適用之涵攝
1.按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中 栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均 屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻 植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大 麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最 高法院98年度台上字第5663號判決意旨可參）。故所謂製 造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分大麻 離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐 集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以 風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用 之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有 任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例 第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。 2.被告謝俊儒在審判時稱，桃園市○○區○○○街0 號4 樓 之3 的113 顆植株，其中有部分是我和隋智翔一起從隋智 翔桃園市中壢區忠義路14巷3 樓202 室那邊插枝過來的， 其中有些大麻已經開花了，大概有採十幾株大麻花下來， 我跟隋智翔一起用微波爐把這些大麻花快速風乾，自己試 著抽了云云。
3.然查被告隋智翔於偵查及本院訊問時供稱，種在桃園市中 壢區忠義路14巷3 樓202 室的大麻已有成功採收的，此部 分大麻成品已在戶籍地即桃園市中壢區新中北路224 號遭 查扣，至於桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3 的部分， 還沒收割就被警察抓到了，沒有大麻花或大麻葉收成等語 （見105 年度偵字第26362 號卷第36頁至第43頁、105 年 度偵字第28381 號卷第122 頁、106 年度偵聲字第37號卷 第10頁至第12頁）；而被告謝凱倫另於先於偵查時稱，福
壽六街所種植的大麻，只有開為數不多的小花，但都還無 法成為吸食用等語（見105 年度偵字卷第26363 號卷第94 之1 頁），後於本院訊問時更供稱，承認與其他被告一同 在福壽六街種植大麻，但並無大麻收成等語（見105 年度 聲羈字第667 號卷第5 頁至第8 頁）；被告謝厚浩於偵查 時及本院訊問時亦稱，有種大麻的事實，但還沒有採收過 大麻花或大麻成品，還要大約再2 到3 個月會長出大麻花 ，開花後大概再1 到2 個月可以收成等語（見105 年度偵 字第26362 號卷第48頁、105 年度偵字第28377 號卷第 194 頁、105 年度聲羈字第5 頁至第8 頁），被告隋智翔 、謝凱倫及謝厚浩三人之描述，顯與被告上開說詞不同， 而被告隋智翔、謝凱倫及謝厚浩三人上開供述，乃是個別 於不同時地、接受不同主體訊問或詢問時所為，相較於被 告謝俊儒之片面說法，前開被告三人之說法更為可採。 4.另查桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3 為檢警搜索時， 並未搜查出任何大麻煙草或大麻枯枝等製造之成品，亦未 見任何經採集之大麻花，僅搜得大麻活株113 株，此與事 實欄一（二）部分之搜索結果，包含已製造完成之大麻成 品顯有不同，此有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目 錄表1 份在卷可稽（見105 年度偵字第28381 號卷第18頁 至第20頁）；觀諸上開搜索所得之客觀證據，實與被告隋 智翔、謝凱倫、謝厚浩前開對於並未開始收成、製造大麻 之情相符，顯見被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩三人之供述 應為可信。
5.再者，依前開之搜索結果所示，桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3 該處除了沒有任何大麻花、葉遭扣案外，扣案 清單中亦未見被告謝俊儒所述供乾燥大麻使用之微波爐， 此亦可觀前開臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表 （見105 年度偵字第28381 號卷第18頁至第20頁），益徵 被告謝俊儒之說法僅屬空言。
6.此外，被告隋智翔審判時曾稱，我製造大麻都是用大麻花 ，是用自然風乾的方式製造大麻，因為如果是強制風乾的 話，大麻味道會不好等語（見105 年度偵字第26362 號卷 第41頁、106 年度訴字第189 號卷二第153 頁），由此可 知，被告隋智翔對於乾燥大麻之方式偏愛採取自然風乾方 式，以得到較好品質之大麻成品，被告謝俊儒所稱兩人是 透過微波爐烘乾製造大麻之說法，與被告隋智翔乾燥大麻 之慣常模式明顯不符，被告謝俊儒之說法難以採信。 7.至於被告謝凱倫於審理時改稱，種的大麻花與大麻葉有一 部分已經剪下來，但還沒有風乾，也還沒有施用云云。然
被告謝凱倫之於此說法，除了與被告謝俊儒說詞就關鍵之 採集客體、乾燥方式及有無施用等要素均不一致外，更與 自身所為之供述互相矛盾，亦與被告隋智翔、謝厚浩之說 詞有明顯出入，且就扣案之客觀證據亦無法支持其說，因 此被告謝凱倫之說詞，當應以其先前之說法較為可信，併 此敘明。
8.另被告謝凱倫之辯護人稱，本案早有大麻葉掉落之事實， 理應脫離毒品危害防制條例第12條之適用，而該進入同條 例第4 條既未遂之判斷，不能僅因為福壽六街之犯罪現場 沒有扣得大麻花、葉或是大麻成品，便認為無製造第二級 毒品之適用，本於罪疑惟輕原則，應作有利被告之認定云 云。惟適用意圖供製造毒品而栽種大麻罪或製造第二級毒 品罪之標準，業經上揭實務見解詳加闡述，絕非如辯護人 所述，葉片經掉落便可認定有製造毒品之事實，依辯護人 所述之標準，使製造第二級毒品大麻之著手時點繫於大麻 葉何時掉落，形同是大麻葉自然飄落都將影響被告犯行之 適用法條，嚴重違反行為人刑法之精神；再者，所謂罪疑 惟輕原則，係指刑事案件中對於犯罪事實之認定應依照證 據為之，亦即雖行為人所為之辯解不能使犯罪事實不足以 成立，但仍應認須具備有積極證據可供犯罪行為為證明者 始得為有罪之認定，並且如若積極證據不足為不利行為人 事實之認定時，仍應以有利於其為認定之原則，然本案積 極證據已可證明被告四人就事實欄二之犯行，自無上開原 則適用之餘地；又法律之適用本應立基於證據之上，即被 告或辯護人泛言有製造大麻之事實云云，在無任何客觀證 據可供佐證下，法院僅能從客觀證據出發為認事用法，此 乃法理之當然，是故上開辯護意旨實無可採。
9.綜合上述，所謂事實二（二）部分已有製造第二級毒品大 麻之說法，有僅有被告謝俊儒之單方面說詞，但實際上此 說法並沒有任何客觀證據可供佐證。所謂已有製造第二級 毒品之說法，當是被告謝俊儒與謝凱倫等人，希望透過成 立毒品防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪，進而適 用該條第17條第2 項減輕其刑，捏造而出之託詞，顯屬無 稽。
（二）按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品 之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、 移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱 ，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行 為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只 要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種
而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之 程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、10 3 年度台上字第4225號判決意旨參照）。查被告隋智翔、 謝俊儒、謝凱倫、謝厚浩四人意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻，其著手於大麻栽種已有出苗，並長成大麻植株， 此除有現場照片在卷可佐外，另扣案大麻植株113 顆，外 觀均具大麻特徵，且隨機抽樣11株鑑驗，均含第二級第24 項毒品大麻成分，此另有法務部調查局濫用藥物實驗室 106 年1 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見 105 年度偵字第26363 號卷第168 頁）在卷可參，是此部 犯行為自屬既遂。核被告四人此部所為，均係犯毒品危害 防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻罪。而被告四人持有大麻種子之低度行為，為其意圖供 製造第二級毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不 另論罪。
（四）被告隋智翔、謝俊儒將上開管制物品大麻種子私運進口輸 入臺灣地區境內，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪 ，與其嗣後意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，時序上 已有先後之分，且被告所犯上開私運管制物品進口及意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，行為態樣互異，非僅 有一行為，彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為 與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部 分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當 號然含有他罪之成分在內，亦無吸收關係可言（最高法院 102 年度台上字第2465號判決意旨參照），自應分論併罰 。公訴意旨認上開二罪間為吸收關係，亦屬誤會，附此敘 明。
（五）共同正犯之認定
1.按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成 犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院 30年上字第1781號判例、92年度台上字第5407號判決意旨 參照）。次按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之「栽 種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲 等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動 ，即屬栽種。（最高法院103 年度台上字第4225號、101 年度台上字第2631號判決意旨參照）。復按共同正犯之成 立，只需具有犯意之聯絡、行為之分攤，既不問犯罪動機 起於何人，亦不需每一階段之犯行均經參與（最高法院34 年上字第862號判例意旨參照）
2.查被告謝厚浩，雖係於105 年11月14日起方接受被告謝俊 儒之僱用前往桃園市○○區○○○街0 號4 樓處負責定期 澆水、調整光線及注意環境溫濕度、PH值等事務，依上開 實務見解，屬相續共同正犯之性質，無礙共同正犯之成立 ，合先敘明。
3.另查被告謝凱倫於偵審中均自陳，其知悉所協助照顧之植 物為大麻，並且偶爾會過去負責灌溉澆水，而被捕當天會 去福壽六街是為了要幫大麻澆水等語（見105 年度偵字卷 第26363 號第93頁至第95頁、105 年度偵字第26362 號卷 第109 頁），顯已參與「栽種」之構成要件行為，而有犯 意聯絡及行為分擔，自論以共同正犯。而被告謝凱倫之辯 護人以被告謝凱倫僅係出於幫助被告謝俊儒之犯意而為「 澆水」、「打掃環境」，請依幫助犯規定予以減刑云云， 顯非可採。
4.至於被告謝俊儒於審理時稱，謝凱倫當時人在大陸要準備 開餐廳，沒有跟著我種大麻，另外謝厚浩跟隋智翔懂得是 水耕法，跟我會的水耕法不同，我怕他們把我的心血毀掉 ，後來種植過程主要都是我在處理云云。然查依謝凱倫之 入出境記錄顯示，謝凱倫早在105 年10月20日便已入境返 國，此有謝凱倫出入境查詢紀錄1 紙在卷可佐（見106 年 度訴第189 號卷二第135 頁），且依被告謝凱倫前開所示 之自身供述，亦可知其對於曾前往桃園市○○區○○○街 0 號4 樓從事定期澆水、調整光線之分工等情不為否認， 甚至依被告謝厚浩於偵查時之陳述，謝凱倫是差不多天天 去福壽六街等語（見105 年度偵字第26363 號卷第138 頁 ），亦可見被告謝凱倫參與程度之深，此外被告謝厚浩、 隋智翔二人並不否認參與此部分種植大麻之情事，而被告 謝凱倫及謝厚浩更對於被告謝俊儒透過通訊軟體連絡要求 其等前往照顧大麻、予以澆水之情狀指述歷歷（見105 年 度偵字第26362 號卷第49頁、第109 頁）。故此部分僅是 謝俊儒為替其他被告脫免罪責，而臨訟杜撰之詞，毫無足 採。
5.綜上所述，被告隋智翔、謝俊儒、謝凱倫、謝厚浩四人就 此部犯行，具有犯意聯絡與行為分攤，應論以共同正犯。（五）被告隋智翔、謝俊儒、謝凱倫自105 年10月28日起、被告 謝厚浩自105 年11月14日起，至其等於105 年11月15日為 警查獲時止，在桃園市中壢區福壽六街9 號4 樓此同一地 點、相近時間內，栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需持 續相當期間而非短期可就，應認被告隋智翔、謝俊儒、謝 凱倫、謝厚浩，就此栽種大麻之行為，係屬接續犯，應論
以一罪。
五、被告隋智翔就事實欄一所犯之私運管制物品進口罪及製造第 二級毒品罪及事實欄二之所犯之共同私運管制物品進口罪與 共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪此四罪間；被告謝俊 儒所犯上開共同私運管制物品進口罪與共同意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪二罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應分 論併罰犯意各別。
六、毒品危害防制條例第17條第2項之適用
（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被 告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條 第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列 ，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院 107 年度台上字第2438號判決參照）。被告隋智翔、謝俊 儒、謝凱倫、謝厚浩就事實欄二（二）部分，所犯係毒品 危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種 大麻罪，自難適用上開自白減輕其刑之寬典，渠等之辯護 人以被告四人於偵查、審理中均自白有栽種大麻之行為， 認應依法減刑或應類推適用減輕其刑云云，自有誤會。（二）被告隋智翔於偵查及審理中就其所涉犯事實欄一（二），