臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴字第82號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅文枝
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度毒偵字第6424號），本院判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋壹個，驗餘毛重零點參貳捌公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑拾壹月。 事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品， 均不得非法施用、持有，仍分別基於施用第一級海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年10月7 日凌晨 5 時45分許為警採尿時回溯26小時內某時許（不含為警查獲 至採尿之期間），在臺灣地區之某不詳處所，以不詳方式， 施用第一級毒品海洛因1 次；復基於施用第二級毒品之犯意 ，於106 年10月6 日凌晨5 時許，在桃園市○○區○○路00 0 號4 樓住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒 烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於106 年10月7 日凌晨3 時許，在桃園市○○區○○路00號 前，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重 0.33公克，驗餘毛重0.328 公克）。復於同日凌晨5 時45分 許，經警採集其尿液送檢驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡之 陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命之 陽性反應，方查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被 告甲○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之 本件卷證之證據，認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○就前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪 事實坦承不諱。然矢口否認有何前開施用第一級毒品海洛因 之犯行，其辯稱：伊雖有施用第一級毒品海洛因，然伊係在 不知情之狀況下所施用的。當初伊在開車之時，伊請伊朋友 即綽號阿田之「梁建田」點1 根菸給伊抽，伊抽一口之後， 伊說味道不一樣，伊就把菸還給阿田了，之後伊有問阿田， 阿田說裡面摻有海洛因。且伊施用甲基安非他命20多年了， 伊先前並沒有施用過海洛因，又本次伊海洛因驗尿的數值很 低，若伊有毒癮的話，伊數值不可能這麼低云云。惟查： ㈠ 施用第一級毒品海洛因部分：
1.被告就其係有施用海洛因乙節，於本院審理時坦認不諱，復 被告於106 年10月7 日凌晨5 時45分許為警採集之尿液檢體 ，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EI A ）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢 驗後，檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為446ng/mL、可待因則 未檢出，結果呈嗎啡陽性、可待因陰性反應，此有桃園市政 府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年10月20日UL/2017/ A0000000 號濫用藥物檢驗報告（尿液 編號：G000-000號）等附卷可稽（見毒偵字卷第25頁、第63 頁背面）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方 法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免 疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生 反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原 理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一 種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生 署（已改制為衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析 質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確 認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92 年6 月20日管檢字第0920004713號函述甚明。是被告之尿液 送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，初步檢驗係採EIA （ 酵素免疫分析法），確認檢驗係採GC-MS （氣相層析質譜儀 分析法），已採用最精密檢驗方法GC-MS （氣相層析質譜儀 分析法）確認檢驗，是該檢驗方法臨床上已足以排除偽陽性 之反應，足認被告之尿液中確有嗎啡之陽性反應，由是可證 被告確有施用海洛因之舉，至為灼然。
2.被告固以，其當初係於不知情之狀況下，由其友人阿田於車 上拿摻有海洛因之香菸予其抽用，其嗣後向阿田確認始才知 悉，其並無施用海洛因之犯意云云置辯。惟審酌若如被告所
辯，係其友人阿田拿摻有海洛因之香菸予其施用，則既係將 海洛因摻入香菸，該香菸之外觀自係與通常之香菸有所不同 ，被告於抽菸之時，豈會不覺有異，被告該等辯詞，已然有 疑；甚者，參之被告前於本院108 年4 月12日準備程序時， 其係辯稱：當時係1 名叫做虎哥之朋友在伊的住處，拿香菸 給伊抽，伊抽了1 口，覺得味道不一樣，伊就把該香菸還給 虎哥了云云（見本院卷第114 頁背面、第115 頁正面），可 徵被告雖均係辯稱，係其友人在其不知情之狀況下，將摻有 海洛因之香菸予其抽用，惟被告就係何位友人持摻有海洛因 之香菸予其抽用、其抽菸之地點為何，前後所陳情節，全然 迥異，益徵被告前揭所辯，顯為臨訟杜撰卸責之詞，不足採 信。至被告雖又辯稱，其施用毒品之經歷業已20年，其均無 施用海洛因之情事云云，惟縱被告於本案發生前，其並無施 用海洛因之刑事前案紀錄，亦與被告本件係否施用海洛因乙 情，本屬二事。又被告雖又辯以，本件其尿液呈現海洛因代 謝物之數值甚低，顯然其並無施用海洛因之毒癮云云，然施 用毒品後尿液所產生代謝物之濃度高低，係與施用毒品之數 量多寡、施用時日至採尿時之期間長短，暨個人代謝體質之 不同有關，是被告徒以其本件海洛因代謝物之數值較低，而 據以辯稱其並無施用海洛因之犯意云云，顯屬無稽。是被告 本件係具有施用海洛因之認識及犯意，洵堪認定。 ⒊被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就被告施用海洛因 之時間，雖因被告未曾陳明而無從確知，然按海洛因於人體 內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及 Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991） 之報告，分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到 6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在 24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎 啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26 小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字 第0920000964號函附卷可查。則被告本件係於106 年10月7 日凌晨5 時45分許為警採尿起回溯26小時內之某時許（不含 為警察緝獲至採尿之期間），在臺灣地區之某不詳地點，以 不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，至為明確。 ㈡ 施用第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告就前開施用第二級毒品甲基安非他命部分，迭於警 詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦承不諱，復被 告於前開時間經警採取其尿液送檢驗結果，檢出甲基安非他 命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等節，此有桃園
市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室- 台北106 年10月20日UL/2017/ A0000000 號濫 用藥物檢驗報告（尿液編號：G000-000號）等在卷可按（見 毒偵字卷第25頁、第26頁、第63頁背面），復被告本件為警 扣案之透明結晶1 包（毛重0.33公克，驗餘毛重0.328 公克 ），經鑑驗結果，確係含有甲基安非他命之成分，此情亦有 此有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓 名與編號對照表、檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室- 台北106 年10月18日UL/2017/A00000 00號濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見毒偵字卷第25頁、第 63頁正面），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以 採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於88年間因施用 毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5127號裁定送觀察、勒 戒，認無繼續施用之傾向，於88年9 月29日釋放出所執行完 畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以 88年度毒偵字第73號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5 年內之89年間因施用毒品案件，經本院
以89年度易字第1962號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初 犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用 毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。三、從而，被告前開犯行，事證已臻明確，均堪認定，均應予以 依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠ 按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所列之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第 2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、施用前 後持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施 用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯 上開2 次犯行間，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰 。又被告前①於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年 度審易字第998 號判決判處有期徒刑8 月確定；②同年間因 施用毒品案件，經本院以102 年度審易緝字第94號判決分別 判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；③於 103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第957 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上易字第1728號判決駁回上訴確定，上開①、②罪刑嗣 經本院以103 年度聲字第2493號裁定定應執行刑為有期徒刑 1 年7 月確定，與③罪刑接續執行，於104 年9 月22日縮短 刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至105 年4 月3 日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯；復審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟再 為本件犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，亦符合罪刑相 當之原則，均應依刑法第47條第1 項規定，均予以加重其刑 。
㈡ 爰審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行 後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯 意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性 等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟 念及被告就施用第二級毒品犯行，自始即坦承犯行，堪認尚 具悔意；另矢口否認係有施用第一級毒品之行為，顯無悔意 ；兼衡被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之 行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併 參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀
，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示 。
五、沒收部分：
扣案之透明結晶1 包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋 1 個，驗前毛重0.33公克，驗餘毛重0.328 公克），經送檢 驗結果，確實含甲基安非他命一節，已於前述，而扣案之甲 基安非他命，為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被 告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣 告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方 式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離 ，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之； 至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣 告。本件被告施用甲基安非他命使用之玻璃球固係被告所有 ，且係供本件施用第二級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜 執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟 上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難 性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯 罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價 ，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益， 欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被 告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要 ，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。又在 定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等 法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參 照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事審查庭 審判長 法 官 潘怡華
法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日