臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第525號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭榆懿
選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第51
7 號），本院判決如下：
主 文
彭榆懿犯侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
彭榆懿於民國102 年9 月23日，受洪金蓮委任處理其與張啟雄間就臺北市○○區○○段○○段00○00○00○00○00○00地號土地（下稱本案土地）之買賣契約解除事宜（即洪金蓮原與張啟雄簽立契約，將本案土地出售予張啟雄，張啟雄並於簽約當日給付新臺幣【下同】500 萬元之定金予洪金蓮，惟嗣後洪金蓮因故欲解除契約）。洪金蓮為求順利解除契約，另決意返還上述張啟雄所交付之定金，且給付相當之違約金，並向張啟雄告知此情，然於102 年10月14日上午8 時50分許，彭榆懿持張啟雄因遭強暴、脅迫而簽立、記載張啟雄承認其違約，同意洪金蓮將上述定金沒收充作違約金等意旨之和解書（彭榆懿所涉妨害自由部分，經本院以104 年度訴字第139 號判決處有期徒刑6 月，現由臺灣高等法院第二審審理中；下稱另案刑事案件），前往洪金蓮位於桃園縣桃園市（現改制於桃園市桃園區）之住處，將之交予洪金蓮，惟洪金蓮仍認應返還上述定金予張啟雄，而開立面額500 萬元之三信商業銀行支票1 紙（票號：SA0000000 號，下稱本案支票），委由彭榆懿交予張啟雄，作為返還上述定金使用。彭榆懿明知本案支票為洪金蓮委託其交予張啟雄，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於同日將本案支票提示兌現，並將所得500 萬元款項侵占入己。
理 由
一、證據能力
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規
定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。
（二）證人洪金蓮、張啟雄、張金雲於偵訊中以證人身分所為之 陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其等朗 讀結文並簽名具結，而為本案作證，則該等證述已經具結 擔保其真實性，且其等於偵訊時並無證據顯示受有強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨 礙其等自由陳述等顯不可信之情況。被告及辯護人於本院 準備程序中雖主張該等證述無證據能力（見本院審易字卷 第79頁反面、易字卷一第65頁反面），然未說明有何顯不 可信之理由，而證人洪金蓮、張啟雄、張金雲於偵訊中具 結後之證述，本院亦因後述理由認為可採，並無顯不可信 之情況，依上開說明，自有證據能力。至證人許美珍於偵 訊中所述，及證人洪金蓮、張啟雄於另案刑事案件警詢中 之陳述，本判決均未援引作為認定被告犯行之積極證據， 自無須審究其證據能力。
二、事實認定
訊據被告矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我所得750 萬元是 委任報酬，並沒有侵占等語；辯護人則略以：本案並無積極 證據足以證明告訴人洪金蓮確有委託被告交付720 萬元給張 啟雄，而就「張啟雄是否有與告訴人達成和解」一事，張啟 雄、張金雲及告訴人所述均不相同，故認告訴人所述不實， 且其單一指述並無證據可資補強等語，為被告辯護。經查：（一）不爭執部分
被告於102 年9 月23日，受告訴人委任，處理其與張啟雄 間就本案土地之買賣契約解除事宜，而於102 年10月14日 上午8 時50分許，持張啟雄簽立之和解書前往告訴人住處 將之交付予告訴人，告訴人則開立本案支票交付予被告， 被告即於同日在告訴人及代書張金雲之陪同下，將該支票 提示兌現等情，業據被告於本院偵訊及本院審理中自承， 並據證人即告訴人洪金蓮、於案發過程陪同告訴人之代書 張金雲於本院審理中證述明確（本院易字卷二第161 頁至
第167 頁），且有本案土地不動產買賣契約書、委託書、 張啟雄簽立之和解書、聲明書、三信商業銀行票號SA0000 000 號支票影本、該行三信銀管字第10302183號函及所附 資料等證據在卷可稽（見104 年度他字第693 號卷，下稱 他字卷，第8 頁至第10頁、第13頁、第16頁、第18頁；10 3 年度偵字第7432號卷，下稱另案偵字卷，卷一第71頁、 卷二第45頁至第46頁），先予認定。
（二）告訴人於獲悉本案土地將為國防部價購、徵收後，即欲解 除與張啟雄間之買賣契約
1.告訴人與張啟雄就上述買賣契約之簽立、履約過程，即： ⑴於102 年8 月8 日，告訴人與張啟雄簽立買賣契約，約定 以1,482 萬元之價格將本案土地出售予張啟雄，且於簽約 當下交付第一期款項（即定金）500 萬元，並定於102 年 8 月30日交付第二期款項500 萬元。
⑵於102 年8 月13日，國防部軍備局工程營產中心北部地區 工程營產處（下稱營產處）通知告訴人將協議價購本案土 地，並召開協議價購會。
⑶於102 年8 月20日，張啟雄寄送面額500 萬元之支票1 紙 予告訴人，並表明係用以支付上述第二期款項，惟該信函 投遞後經以「本人不在」為由而退回。
⑷於102 年9 月6 日，告訴人寄發存證信函予張啟雄，主張 因張啟雄未依約定之日期及方式給付第二期款項，而欲解 除上述買賣契約。
⑸於102 年9 月10日，張啟雄寄發存證信函予告訴人，表示 不同意解除買賣契約，並再次寄送面額500 萬元支票1 紙 予告訴人，告訴人則於收受後，於102 年9 月12日將該支 票寄送返還予張啟雄。
2.上開買賣契約簽立、履約過程，有卷附本案不動產買賣契 約書、三信商業銀行票號SA0000000 號支票影本、桃園成 功路郵局第1118號、桃園二支郵局第457 號、桃園民生路 郵局第316 號存證信函、營產處備北工營字第0000000000 號開會通知單等可資佐證（見他字卷第8 頁至第11頁、另 案偵字卷一第91頁、第159 頁至第160 頁），並經臺灣高 等法院104 年度重上字第504 號（下稱另案移轉登記民事 案件）、105 年度重上字第675 號（下稱另案不當得利民 事案件）民事判決均列為不爭執事項，亦得以認定。 3.依此告訴人收受上述開會通知單後，數次退回張啟雄所寄 送支票之情節，可認告訴人確係因獲悉本案土地將為國防 部價購、徵收後，即不願將之出售予張啟雄，而欲解除該 買賣契約。
（三）告訴人為求順利解除上述買賣契約，決意將張啟雄已交付 之定金500 萬元返還，並向張啟雄告知此情
1.張啟雄於偵訊中證稱：依照上述買賣契約，如果告訴人沒 有履約，要先還我500 萬元，另外還要再賠我500 萬元； 告訴人本來在國防部講說賠500 萬元，後來隔了一週他跟 我說按照內政部規定，要賠總價金的15% 給我，但我沒有 答應；在102 年10月13日前，告訴人再打電話給我說願意 還我500 萬元本金並賠償我250 萬元，其餘國防部沒徵收 的土地一樣是賣給我，那天我是同意他等語（見偵續字卷 第42頁、另案偵字卷一第217 頁）。張金雲則於另案刑事 案件審理中證稱：在102 年10月初，還沒有把和解書拿來 前，我跟告訴人用電話擴音跟張啟雄談，當時有談好告訴 人要還給張啟雄500 萬元，且要另外過戶告訴人的兩塊土 地給張啟雄，並約定於102 年10月14日在我辦公室見面再 談等語（見本院易字卷二第50頁反面）。
2.佐以證人即參與營產處102 年9 月17日協議價購協調會之 黃金蓮於另案移轉登記民事案件審理中證稱：本來告訴人 要把土地賣給張啟雄，但因為國防部價格比較高，告訴人 就不太想賣給張啟雄，當時張啟雄已經給告訴人500 萬元 定金，協調結果有講好告訴人要還張啟雄500 萬元，另外 再給張啟雄500 萬元，告訴人要用開票的方式，但張啟雄 不願意，要拿1,000 萬元現金，至於告訴人有沒有同意要 用現金付1,000 萬元，我並不清楚等語（見本院易字卷二 第121 頁），及依卷附吳東霖律師102 律東字第218 號函 所示（見偵續字卷第10頁），張啟雄於102 年10月8 日委 請律師發函予告訴人，主張於上述協調會中，告訴人表示 就所收受簽約金加倍計算，返還1,000 萬元予張啟雄後解 除買賣契約，請告訴人於文到後7 日內給付等情節，堪認 上開張啟雄、張金雲之證詞均為可信。
3.是以，足見告訴人於102 年9 月17日時，即已決意將張啟 雄已交付之500 萬元定金返還，並向張啟雄告知此情，且 約定於102 年10月14日再碰面詳談。
（四）被告將張啟雄因遭強暴、脅迫而簽立之和解書交付予告訴 人，告訴人仍認應返還定金500 萬元，而開立本案支票委 由被告交付予張啟雄
1.被告於受告訴人委任處理上述買賣契約解除事宜後，即委 託林宗漢（原名：林家宏）要求張啟雄簽署上述和解書， 林宗漢應允後，偕同李東輝、陳金源、黃苓紘、翁堂琪等 人，於102 年10月14日上午7 時許前往張啟雄住處，強行 壓制張啟雄，並以膠帶封住張啟雄嘴部、將張啟雄雙手反
扣於身後，再取出事先準備之和解書要求張啟雄簽署，張 啟雄因而簽立該和解書，並在上按捺指印等事實，業據林 宗漢、張啟雄於另案刑事案件審理中均證述明確（見本院 易字卷二第34頁至第45頁、第62頁至第63頁），且有上述 和解書及張啟雄簽約照片等在卷為憑（見他字卷第16頁至 第17頁），已可認定，另案刑事案件第一審判決亦同此見 解。此外，另案移轉登記、不當得利民事案件判決亦均認 上述和解書係張啟雄遭脅迫後所為之意思表示，並經張啟 雄撤銷而失其效力，併此說明。
2.告訴人於偵訊及本院審理中迭證稱：102 年10月14日上午 8 時40分，被告先打電話給我，說他拿到和解書，要來找 我，後來我打電話給張金雲請他一起過來。我們3 個見面 後，被告拿出和解書等文件，看和解書說要沒收張啟雄的 500 萬，我們說應該是我們要還給他，覺得有疑問，但被 告說確實是張啟雄同意的，又拿出張啟雄簽名的照片，我 還問被告當時是否在場，被告說他在場，所以又當場在和 解書上補上見證人彭榆懿。因為我們要送國防部，我想說 張啟雄既然同意，也都有照片，就在和解書上簽名，把這 份直接簽名就送上去，一字都沒改。被告一直說要拿錢， 我想我就是要給張啟雄500 萬元，不管怎麼樣一定要還給 他，我不可能跟他收，我開兩張票，一張500 萬我有說要 禁止背書轉讓，指名受款人為張啟雄，我有跟他講得很明 白，但被告要我給現金，說比較好處理。因為僵持不下， 被告打一通電話，一分鐘後有一個黑衣人進來，說我們不 要指名禁背，這樣他跟張啟雄比較好處理，我們都嚇到， 希望把錢的事情解決就好，我特別跟被告說不管怎麼樣， 這個錢一定要交給張啟雄，但支票沒有禁背，受款人也沒 有指名等語（見他字卷第48頁至第50頁、第105 頁至第10 6 頁、偵續字卷第41頁至第42頁、本院易字卷二第162 頁 至第163 頁）。
3.張金雲於偵訊及本院審理中均證稱：102 年10月14日上午 8 時40分，我準備要上班，告訴人要我快去他那邊，說要 給我看東西，我過去告訴人住處社區大廳一看，看到有和 解書，告訴人問被告這個和解書張啟雄有同意嗎？是他簽 的嗎？我也看簽的字歪歪的，被告說是張啟雄簽的沒錯， 被告也拿一張張啟雄簽名的照片給我們看，告訴人問被告 自己是否有在現場，被告說有，我說可否將自己補為見證 人，所以被告才補。看完和解書後，告訴人就在和解書上 簽名，我們相信是張啟雄簽的，但告訴人說還是按照本來 的約定處理，當時我們開兩張支票，告訴人要被告轉交給
張啟雄，本來其中500 萬元是要指名張啟雄做禁背，結果 一個黑衣人跑進來說趕快、不要禁背，領現金比較好做事 情，我們就沒有寫禁背及張啟雄的名字等語（見他字卷第 90頁至第93頁、本院易字卷二第165 頁至第166 頁）。 4.上開告訴人及張金雲之證詞，就102 年10月14日上午收受 被告提出之和解書、開立支票委由被告交付予張啟雄等情 節均互核一致，輔以本院憑據相關事證認定如上，告訴人 本已決意將500 萬元定金返還予張啟雄之事實，應皆為可 採，足見告訴人確於當日上午8 時50分許，開立本案支票 交予被告，並委由被告交予張啟雄，作為返還本案土地買 賣契約之500 萬元定金使用。
（五）被告確有侵占之犯意及不法所有意圖
由上可知，被告明確知悉本案支票係告訴人委請其轉交予 張啟雄，於被告將該支票提示兌現後，所受領之500 萬元 款項仍為被告因該契約關係而持有，被告卻未依告訴人之 要求予以轉交，此觀告訴人於偵訊中證稱：我到10月底或 11月初接到國防部公文說張啟雄對土地有意見，才知道被 告沒有把錢給張啟雄等語（見他字卷第50頁）即明。且日 後告訴人提起另案不當得利民事案件請求返還，迄至第二 審判決告訴人勝訴後，因被告撤回上訴而告確定，被告仍 未歸還所受領之500 萬元款項，已可認定被告係意圖為自 己不法所有，基於侵占之犯意，將該款項侵占入己。（六）被告及辯護人所辯不可採之理由
1.被告辯稱：我並沒有侵占，750 萬元（即告訴人開立之支 票2 紙）是委任報酬等語。然本案支票係告訴人委由被告 轉交予張啟雄乙節，業經本院認定如上，即與被告之辯詞 不合。再者，告訴人於案發當時，係開立面額500 萬元、 250 萬元之支票各1 紙（面額250 萬元支票部分不另為無 罪之諭知，詳見理由欄五）均交予被告，亦與告訴人及張 金雲於偵訊及本院審理中皆證稱：500 萬元支票是返還予 張啟雄之定金，250 萬元支票部分，220 萬元係以本案土 地交易金額1,480 萬元按內政部規定之違約金比例15% 計 算，應交予張啟雄之違約金，其餘30萬元則屬被告所得報 酬，惟若經被告協商，張啟雄願收受較少之違約金，所餘 部分亦歸被告所有等語（見他字卷第47頁至第48頁、第90 頁、第106 頁、偵續字卷第41頁、本院易字卷二第162 頁 至第163 頁、第165 頁反面）相符合。倘如被告所辯，合 計面額750 萬元之支票2 紙均為其受告訴人委任處理事務 之報酬，應無必要分為2 紙支票，徒增票據遺失之風險。 是以，被告所辯實難以採信。
2.辯護人則辯稱：本案並無積極證據證明告訴人確有委託被 告交付支票給張啟雄，而起訴書所列證據清單，該事實亦 僅有告訴人之單一指述可證，就「張啟雄是否有與告訴人 達成和解」一事，張啟雄、張金雲及告訴人所述均不相同 等語。然查：
⑴被告是否該當於侵占罪之要件，所探究者應為「告訴人是 否委託被告轉交本案支票予張啟雄」，縱張啟雄未同意告 訴人提出之和解條件，亦不影響告訴人委託被告轉交本案 支票之事實。而該事實除告訴人之指述外，尚有張啟雄、 張金雲、黃金蓮等人之證詞及上述吳東霖律師函等證據可 資補強，辯護人主張此部分僅有告訴人單一指述可證，實 有誤解。
⑵何況人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發 經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干 擾現象使然，此為一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又 衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後之陳述， 已難期與實情完全一致，況證人不論是在偵訊或法院審理 程序所為詰問中，本即採一問一答之方式進行，是證人之 答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認 知與描述或表達能力而有所不同，亦屬常態，是自不得以 證人之證述內容略有枝節上之出入，遽指該等證述之憑信 性不足。本案案發時間為102 年10月間，距離辯護人所指 證人所述不同之作證時間，即103 年4 月25日、103 年7 月16日、104 年2 月6 日，皆有半年以上，其等所為證述 互有出入，本與常情無違。而該等證述主要情節互核相符 並得以採信之理由，本院皆已詳述如上，故認辯護人此部 分所辯尚非可採。
3.辯護人另辯以：本案事件中告訴人曾因張啟雄提告，而被 列為另案刑事案件偵查中之被告（即臺灣桃園地方檢察署 103 年度偵字第7432號，告訴人部分經檢察官為不起訴處 分），基於人之常情，告訴人將責任全數推諉被告，檢察 官因採信告訴人之辯解而為不起訴處分，告訴人循此辯解 繼續將責任推給被告，並非不可想像，故認洪金蓮所述非 屬實情等語。惟縱認告訴人有此辯護人所指推卸責任之動 機，上述證詞足以補強告訴人指述之張金雲、黃金蓮均與 被告無此利害關係，而張啟雄更係與告訴人在另案刑事案 件及另案移轉登記民事案件中利益相反，實難認為該等證 人為袒護告訴人，皆願背負偽證罪責，互相勾串後構陷被 告於罪，辯護人此部分主張實屬無據。
4.辯護人再以：告訴人於另案移轉登記民事案件中，一再主
張買賣契約已解除，並沒收張啟雄所給付之500 萬元第一 期簽約款充作違約金，至上述款項是委託被告交付給張啟 雄一情，則是案件上訴二審後，於104 年1 月30日之書狀 始主張，已距離案發時近2 年之久，且本案案發前，告訴 人向張啟雄寄發存證信函表示將沒收500 萬元定金，並行 使撤銷權退還張啟雄第二期款項之支票，張啟雄簽立之和 解書亦記載告訴人得沒收500 萬元價款充作違約金，均可 顯示告訴人欲沒收該500 萬元定金，故認告訴人所述不實 等語為辯。然查：
⑴本案案發前，告訴人本欲沒收張啟雄所交付之500 萬元定 金，此據上述告訴人寄發之存證信函固得以認定，惟告訴 人嗣後為求順利解除買賣契約，另決意返還該定金予張啟 雄，亦經本院說明如上，自不得以此為由遽認告訴人所述 均不可採。
⑵本案案發後，告訴人於102 年11月28日警詢中即表明：我 跟被告說，雖然張啟雄騙我在先，事後違約，但是我也願 意將500 萬元還給張啟雄等語（見另案偵字卷一第6 頁反 面；此為被告以外之人於審判外之陳述，本院未據以作為 對被告論罪科刑之積極證據，故僅於辯護人所述不可採之 理由部分說明），辯護人稱告訴人遲至104 年1 月30日始 為此主張，自有誤會。此外，另案移轉登記民事案件中， 若告訴人未主張買賣契約已解除，或將發生本案土地須依 契約移轉登記予張啟雄之爭點效，且張啟雄另起訴要求告 訴人給付500 萬元之違約金，則基於訴訟策略之考量，告 訴人於該民事案件中未為完全之陳述，亦未悖於常理，是 亦難以此作為對被告有利之認定。
5.辯護人又辯稱：依張金雲於另案刑事案件中之證詞，可認 張金雲並不清楚告訴人是否委託被告交付支票予張啟雄， 且若告訴人所欲交付之支票遭被告侵吞，理應立即與張啟 雄聯繫，豈會在開庭時才向張啟雄提及被告？又若上述和 解書內容並非洪金蓮本意，其當下何不阻止告訴人簽名？ 又何不立即與張啟雄確認？反倒替告訴人開立支票並容任 告訴人將該和解書送呈國防部？另告訴人及張金雲均非毫 無社會經驗之人，告訴人所簽發之支票面額非小，豈會不 審慎評估開立無記名支票後之情形？尤其告訴人開立支票 後，尚與張金雲及被告一同至銀行入票取款，皆已足認告 訴人同意被告領取該款項，且不否認上述和解書之內容， 均可證明告訴人之說法並非實在等語。然查：
⑴如前所述，張金雲於偵訊及本院審理中，均已明確證稱本 案支票係告訴人委由被告轉交予張啟雄，且辯護人所指張
金雲之證詞，其於同日庭訊檢察官主詰問時亦證稱：本來 我建議500 萬元支票要指定受款人張啟雄，並且禁止背書 轉讓，但正要下筆寫支票時，有一個穿黑衣服的人進來說 趕快、趕快，拿現金比較好辦事情，所以兩張支票就沒有 禁背，也沒有畫平行線等語（見本院易字卷二第54頁）， 亦可見案發當時本案支票確係委由被告轉交予張啟雄，則 張金雲或係因訊問方式之不同，偶有非完全一致之陳述， 惟仍難僅憑該辯護人所指部分，即置張金雲其餘前後相符 之證詞於不顧。
⑵依上開告訴人及張金雲之證詞，及張金雲於偵訊及另案刑 事案件審理中證稱：黑衣人理平頭，臉圓圓的，壯壯的， 就是在庭的林宗漢；那天是我、告訴人、被告及黑衣人一 起去兌現支票，我僅坐在旁邊等語（見他字卷第92頁、本 院易字卷二第52頁）、林宗漢於偵訊中證稱：李東輝將張 啟雄簽好的文件拿給我後，我就跟被告約到自強路跟三民 路口，再一起拿去告訴人家樓下大廳等語（見另案偵字卷 二第80頁），可知告訴人開立支票及陪同被告兌現支票當 下，皆有「黑衣人」即林宗漢在場，則告訴人及張金雲均 為年紀較長、身形亦非壯碩之女性，在體格魁梧之林宗漢 在旁之情形下，縱使其等對和解書之內容存有疑慮，是否 得以依己意拒絕簽名，或有無可能拒絕開立無記名票據、 拒絕陪同被告前往提示兌現，均非無疑。此外，於本案案 發後，張啟雄即因遭強暴、脅迫而簽立和解書之事，前往 醫院急診驗傷，並對告訴人及被告均提出刑事告訴，則告 訴人是否有機會立即與張啟雄聯繫確認真意，亦有疑問。 而於案發當時，本案土地徵收在即，告訴人起初委請被告 處理買賣契約解除事宜，亦係為求迅速處理以確保可獲得 國防部價購土地之款項，此觀告訴人於偵訊中陳稱：因為 國防部希望在102 年9 月前完成土地收購，時間緊迫，我 怕司法途徑緩不濟急，所以請被告去協商解約的事情等語 （見另案偵字卷二第4 頁）亦明，則告訴人取得合於自身 利益之和解書後，經初步確認為張啟雄親簽，並囑託被告 返還定金後，即將之送交國防部，尚合於常情。是辯護人 此部分所提出之質疑，皆難以說服本院作成對被告有利之 心證。
6.辯護人復辯以：據許美珍之證詞可知，告訴人於交付支票 予被告當下，絕非要求被告轉交予張啟雄，而係告訴人知 悉將遭張啟雄提告，才向被告要求還錢，並偕同許美珍向 被告要求返還「借款」，再依陳亮佑律師之證詞，可知告 訴人對張啟雄有諸多不滿，甚至表示錢寧願給被告也不願
給張啟雄，故認告訴人之說法並非實在等語。然查： ⑴就證人即介紹被告予告訴人認識之許美珍於另案不當得利 民事案件審理中之證詞觀之（見本院易字卷二第122 頁至 第123 頁），其所提及被告向告訴人「借款」一事，均係 聽聞自被告單方面之說法，且許美珍證稱：我有聽到被告 說跟告訴人借750 萬元，但後續如何處理我都不知道了等 語，亦與被告所稱750 萬元為委任報酬一情，出入甚大， 自難以其證述推斷上開辯護人之辯詞為真。
⑵證人即受被告委任撰擬上述和解書之律師陳亮佑雖於本院 審理中證稱：因為林宗漢有去找張啟雄簽和解書，聽說過 程不是很好，告訴人很怕自己會牽扯到其他的事情，他們 好像在討論錢的事情，告訴人就一直在罵張啟雄，並說我 寧願給被告錢，也不願意給張啟雄等語（見本院易字卷二 第193 頁至第195 頁）。惟依其所述，告訴人表示「錢寧 願給被告也不願給張啟雄」之時點，係在本案案發後，本 不足以據此推認告訴人開立本案支票係作為被告完成委任 事務之報酬，且或因告訴人獲悉將遭張啟雄提告，對張啟 雄有所不滿，一時氣憤而為上開言語，並非不可想像，故 此部分辯護人所辯亦難認為有據。
7.至辯護人辯稱：告訴人與張啟雄間就本案土地之買賣價款 為1,482 萬元，告訴人與國防部協議價購款項約3,000 餘 萬元，兩者相差約1,500 萬元，故約定由被告取得差額之 半數即750 萬元，而依卷內102 年8 月13日營產處備北工 營字第1020006152號開會通知單後附之土地清冊可知，該 土地清冊明確記載本案土地之價購金額為30,009,220元， 是告訴人稱其與被告不可能於102 年9 月23日簽立委託書 時，即知悉國防部之價購金額為何，並據以約定委任報酬 等詞，實屬無稽等語。經核對上述開會通知單及土地清冊 （見另案偵字卷一第138 頁至第148 頁）後，確有本案土 地價購金額之記載，是認告訴人於本院審理中稱：國防部 經過1 、2 個月後才叫我去談收購價金，那時候我才知道 可以領到多少錢等語（見本院易字卷二第164 頁反面）， 非屬可採，然此並不影響本院上所認定被告侵占應轉交予 張啟雄款項之事實。
8.辯護人又稱：因被告取款當時，國防部協議價購告訴人土 地之事尚未終結，告訴人擔心該價購土地之事不成，遂要 求被告簽發借據及本票，約明若該價購土地之事未能順利 辦妥時，被告需返還告訴人780 萬元（即750 萬元加計利 息30萬元），嗣因該價購土地之事順利完成，告訴人即將 借據及本票返還予被告，而依陳亮佑律師所述，可認張啟
雄於簽立和解書後，即發函至營產處主張該和解書簽立過 程存有瑕疵，營產處復於102 年10月25日發函予告訴人， 表明在紛爭解決前不予價購，而營產處係於接受陳亮佑律 師之法律意見後，始撥款30,009,220元予告訴人，告訴人 並於取得該款項後，將借據及本票返還予被告，足認被告 所辯應屬實在等語。然查：
⑴此部分辯護人之辯詞，就張啟雄、營產處及陳亮佑律師間 函文往返之過程，固有證人陳亮佑於本院審理中之證詞及 卷附營產處備北工營字第1020008107號函、第0000000000 號函、陳亮佑律師事務所102 亮律字第1021101001號函等 可資佐證（見他字卷第19頁、本院易字卷二第116 頁至第 117 頁、第193 頁至第195 頁），堪認為真實。 ⑵然就辯護人所指之借據觀之（見他字卷第20頁），其上僅 記載「被告向告訴人商借750 萬元，並以月息1 分作為計 算，於103 年2 月13日清償」等語，且附上被告所開立、 面額780 萬元之本票1 紙。就此告訴人於偵訊中證稱：被 告承認錢他拿去用沒有轉交給張啟雄，我說你沒有給張啟 雄要還我，被告說他花掉一部分，無法拿給我750 萬元， 因此寫一張借據跟本票給我讓我放心，被告叫我給他4 個 月的時間，且願意支付月息1 分，因為他侵占等語（見他 字卷第50頁、偵續字卷第42頁），即與此部分辯護人所述 大相逕庭。倘本案支票為被告完成委任事務之報酬，又因 告訴人擔心本案土地價購事宜未完成，需另由被告簽發借 據、本票作為擔保，自應於告訴人開立本案支票時，被告 同時提出該借據、本票較為合理。且該借據既為被告所撰 擬，若係為擔保本案土地價購之事，又何須以借貸之形式 表示，並記載清償日及利息。故認辯護人此部分之辯詞亦 非可信。
（七）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。（二）本院審酌被告不思以正當方式賺取財物，明知其將本案支 票提示兌現所得之500 萬元款項，係告訴人洪金蓮委託其 交予張啟雄，仍將之侵占入己，應予非難，並考量被告犯 後未能如實坦承其犯行之犯後態度，及被告迄今未返還所 侵占款項予告訴人，而告訴人就此提起民事訴訟勝訴確定 後，因查無被告名下財產，故尚未聲請強制執行，此據告 訴人具狀陳述明確，告訴人並於本院準備程序中表明希望 對被告從重量刑等情節（見本院易字卷一第67頁、卷二第 218-4 頁），兼衡被告五專畢業之教育程度，及其為本案
犯行之動機、目的、手段、侵占金額為500 萬元等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修 正公布，並於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條 第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒 收之部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新 舊法比較之問題。又基於「任何人不得保有不法行為之獲 利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由 「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施， 使之回歸犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而，若被害 人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲得全額滿 足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利 得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、 追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和） 解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既 未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益， 因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前 之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人 犯罪利得復未全數剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分 外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依 刑事訴訟法第473 條第1 項規定聲請發還，方為衡平（最 高法院108 年度台上字第672 號判決意旨參照）。（二）被告為本案侵占犯行之犯罪所得500 萬元，並未扣案，而 如前所述，告訴人雖已向被告提起民事訴訟請求返還該款 項，並獲判勝訴確定，然因查無被告名下財產而尚未聲請 強制執行，被告亦未主動給付該款項，足見本案犯罪發生 前之合法財產秩序狀態尚未回復，依上開說明，自應就該 500 萬元依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項 之規定，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知
（一）公訴意旨另以：被告於102 年10月14日上午8 時50分許， 將上述張啟雄簽立之和解書交予告訴人，告訴人則交付其 所開立面額250 萬元之三信商業銀行支票1 紙（票號：SA 0000000 號）予被告，其中220 萬元係委由被告交予張啟 雄，作為解除本案土地買賣契約之違約金使用，其餘30萬 元係充作被告協調本案土地買賣契約解除事宜之報酬。詎 被告明知上開220 萬元係洪金蓮委託其交付予張啟雄，竟 意圖為自己不法之所有，於同日將該支票提示兌現後，未
轉交予張啟雄，而將該款項侵占入己。因認被告此部分亦 涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查：
1.被告於102 年10月14日上午8 時50分許，持上述和解書前 往告訴人住處將之交予告訴人，告訴人除本案支票外，同 時開立面額250 萬元之三信商業銀行支票1 紙（票號：SA 0000000 號）予被告，被告即於同日在告訴人及代書張金 雲之陪同下，將該支票提示兌現等情，業據被告於本院偵 訊及本院審理中自承，並據告訴人及張金雲於本院審理中 均證述明確（本院易字卷二第161 頁至第167 頁），且有 上述和解書、三信商業銀行票號SA0000000 號支票影本、 該行三信銀管字第10302183號函及所附資料等證據在卷可 稽（見他字卷第16頁、第18頁、另案偵字卷二第45頁至第 46頁），先予認定。
2.如前所述，告訴人及張金雲於偵訊及本院審理中均證稱： 告訴人所開立之支票2 紙，500 萬元支票是返還予張啟雄 之定金，250 萬元支票部分，220 萬元係以本案土地交易 金額1,480 萬元按內政部規定之違約金比例15% 計算，應 交予張啟雄之違約金，其餘30萬元則屬被告所得報酬，惟