台灣士林地方法院刑事判決 八十八年度自字第一三九號
自 訴 人 乙○○
自訴代理人 張金盛律師
被 告 己○○
選任辯護人 林俊倩
王淑琍
右列被告因背信等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文
己○○被訴誹謗部分自訴不受理。
其餘被訴部分均無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：㈠被告己○○與自訴人乙○○於民國八十七年六月間，在台北市 士林區○○路二號一樓合夥經營「徐家小館」餐廳，雙方各出資二百萬元，約定 由被告負責含裝潢、採購等開辦事宜，然被告竟支出開辦費用新台幣（下同）三 百十八萬五千七百六十六元，浮報金額高達一百五十二萬五千四百元以上，因認 被告此部分涉有業務侵占及背信等罪嫌。㈡被告明知八十七年十月十二日（星期 一）係補休假，竟於八十七年十月十三日在餐廳張貼公告，誣指自訴人「丙○○ 未經本人同意，於八十七年十月十二日起擅自離開工作崗位，共謀串連歇業，非 僅無故曠職，更惡意致使本餐廳無法營運。」等語，被告此部分係犯刑法第三百 十條第二項之加重誹謗罪。㈢被告嗣自行張貼公告暫停營業後，被告曾委託陽明 房屋仲介公司介紹，將該餐廳以六十萬元頂讓給甲○○，並已向甲○○收取定金 一萬元，但事後未履約，致自訴人無法拿到頂讓金之一半即三十萬元，認被告此 部分涉有背信之罪嫌。㈣又被告未經自訴人同意，亦未通知自訴人而擅自侵占餐 廳物品，並擅自拆除招牌，挪充其分店使用，認被告此部分涉有業務侵占或竊盜 之罪嫌。㈤被告本人並未在餐廳上班，每月自領薪資二萬五千元，另復以楊林名 義每月領薪二萬五千元，兩人均未上班，浮報支出，因認被告此部分另涉刑法第 三百三十六條第二項之業務侵占罪云云。
貳、自訴意旨㈡所載被告被訴誹謗部分自訴不受理： 一、按刑法第三百十條第二項誹謗罪，依同法第三百十四條之規定屬告訴乃論之罪 。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為 之；又告訴乃論之罪，已不得為告訴者，不得再行自訴；不得提起自訴而提起 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百二十二 條、第三百三十四條分別定有明文。
二、查被告己○○固自承於八十七年十月十三日，在該餐廳張貼載有「丙○○未經 本人同意，於八十七年十月十二日起擅自離開工作崗位，共謀串連歇業，非僅 無故曠職，更惡意致使本餐廳無法營運。」之公告等情無訛。惟自訴人既已陳 明其經營該餐廳到同年十月底，十月份每天均有到餐廳上班等語綦詳；而證人 即該餐廳員工子○○亦證稱：該餐廳經營到十月底，自訴人是廚師兼負責人， 從十月份起餐廳均是他在經營，均有到餐廳等情在卷。是自訴人既於十月份均 有至該餐廳上班，被告於八十七年十月十三日張貼上開公告後，自訴人斷無不
知之理，然自訴人於十月十三日後知悉被告張貼上開公告後，竟遲至八十八年 五月二十四日始具狀向本院提起自訴，有卷附之刑事自訴狀乙份可佐，顯已逾 六個月之期間，已不得為告訴，揆諸上開說明，自不得再就此部分提起自訴， 是被告上開被訴加重誹謗部分，依法自應諭知不受理之判決。叁、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三 十年上字第八一六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資 參照。再者，自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與 事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則 在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎；且自訴人於自訴案件中等 同於公訴案件檢察官之地位，其就所自訴之犯罪事實，負有舉證之責任，合先 敘明。
二、自訴意旨㈠被告被訴業務侵占、背信部分： 自訴人認被告涉有上開業務侵占、背信之罪嫌，無非係以自訴人片面指稱木工 為被告姨丈，水電及招牌為被告同學，被告趁機故意浮報支出云云，且其另將 該餐廳之裝潢現況送大隆裝潢有限公司（以下簡稱大隆公司）估價，與被告所 提出之開辦費用明細比較結果，被告所支出裝潢費用明顯偏高，因認被告浮報 該餐廳之裝潢（含木工、泥作、水電費用）及招牌等費用，且餐廳之桌椅及爐 具部分之支出，被告亦未提出單據及卷附之開辦費用明細及浮報清單、大隆裝 潢有限公司估價單等資料為其論據。訊據被告已堅決否認上情，辯稱：木工、 水電及招牌廠商均非被告親友，且當時確有支出上開費用等語。經查： （一）自訴人雖指稱被告浮報該餐廳裝潢等開辦費用，金額高達一百五十多萬元 云云，然自訴人僅係空言指訴，始終未提出任何具體證據證明被告確有浮 報開辦費用並予以侵占入己之情事，既無其他積極證據可資佐證，已難僅 憑自訴人之片面指訴，逕以推測或擬制方法，認定被告涉有前揭業務侵占 或背信等罪嫌。另自訴人雖曾請大隆公司另行估價，有該公司估價單乙份 存卷可參，且根據該公司估價結果，製作卷附之浮報清單（即自證三）； 復陳明其係因被告之報價較高，故懷疑被告侵占等情無訛。然自訴人既未 提出其他確切事證，已不得以主觀臆測方式，逕認被告有浮報費用之情事 。且經本院大致核對大隆裝潢有限公司及丁○○所提出之估價單內容，兩 者承作項目已有差異；況衡諸常情，關於房屋裝潢價格之高低相去甚遠，
相同坪數之房屋往往因使用材料、工程品質，設計樣式、承包廠商經驗、 信譽、甚至景氣榮衰等因素而有所不同，而無一定標準可循，苟無其他證 據證明被告確有浮報開辦費用之事實，尚不得僅以大隆裝潢有限公司所估 價格較被告實際支出之裝潢費用為低或被告未提出單據，即以推測方式認 定被告浮報費用之情形，合先敘明。
（二）又證人即該餐廳裝潢承包商丁○○已到庭證稱：八十六年六月間伊有承包 台北市○○區○○街徐家小館之裝潢工程，當時包括木工、水電、鐵工、 泥水工、壁紙、玻璃、油漆等，共支出一百二十一萬七千四百元，被告已 將上開款項交給伊等語，並庭呈估價單（含泥作、水電及木工部分）三紙 為證。而證人即巨成廣告公司兼專家設計攝影印刷有限公司負責人庚○○ 亦證稱：伊與被告並無親屬或朋友關係，被告開店前招牌部分有找伊估價 、設計，亦有找其他廠商估價，因伊公司提供的設計稿較完善，所以找伊 公司承作招牌，當時估價金額為三十五萬七千元，事後被告有付款等語， 亦有估價單乙紙在卷可佐。又證人丁○○及庚○○皆非被告親戚或同學等 情，業經證人庚○○證述在卷，並有證明書兩紙（即被證一）在卷可按， 核與被告所辯大致相符，是自訴人指訴被告有浮報該餐廳木工、泥作、水 電及招牌之費用乙節，已嫌無據，自不足採。至自訴人雖請求將上開餐廳 之木工、泥作、水電之標準費用，送台北市政府工務局新建工程處進行鑑 定，然被告確有支付上開裝潢費用予證人丁○○，業經證人丁○○證述無 疑，已如前述，是此部分之事實已臻明確，核無再送鑑定之必要，併此敘 明。
（三）另自訴人雖指訴被告浮報演藝費十萬元云云，然該餐廳開幕當時藝人「楊 林」確曾至餐廳主持剪綵，並有收取十萬元之酬勞等情，業據證人癸○○ （藝名為楊林）證述無訛（見本院八十八年十一月二十日筆錄）；而自訴 人亦不否認開幕當天楊林曾到場剪綵乙節；證人子○○亦稱：開幕時曾見 過楊林等語，並有收據乙紙及剪報數紙在卷足憑，是自訴人認被告浮報演 藝費十萬元之部分，顯係片面推測之詞，應非事實，亦堪認定。 （四）再者，自訴人果若認被告所支出之各項開辦費用有浮報之嫌，何以在餐廳 成立時不即時提出異議，以釐清事實真相，遲至雙方發生爭執並已結束該 餐廳營業時，始指訴被告有虛報費用之情形，涉有業務侵占、背信等罪嫌 已與常情有違，是自訴人所指訴上開內容是否可採，洵值存疑。自訴人既 無法舉證證明告涉有此部分之犯行，苟無其他積極證據可資佐證，尚難僅 憑自訴人有瑕疵之片面指訴，逕以推測或擬制方法，認定被告此部分涉有 業務侵占或背信犯行。
三、自訴意旨㈢被告被訴背信部分：
訊據被告固不否認甲○○曾委由辛○○與其洽談店面頂讓事宜，且其已收受甲 ○○所交付訂金一萬元之事實，惟堅決否認涉有此部分之背信犯行，辯稱：伊 曾接到辛○○電話，甲○○是自訴人找來的，要將餐廳頂讓下來，辛○○拿給 伊一萬元之前一天，是丙○○向伊表示他們找甲○○來頂該店，已將一萬元給 辛○○，辛○○會來找伊簽約，因事後甲○○未將尾款四十九萬元交給伊，按
當時承讓意願書載明需給付現金，甲○○均未到餐廳找伊，八十八年四月七日 當天，甲○○也藉口回宜蘭掃墓而未到場簽約，且未給付尾款，所以伊未將一 萬元還給甲○○，並無收取訂金故意不簽約之情事等語。經查：證人即陽明仲 介公司業務員辛○○已證稱：當初被告承租該餐廳時，即透過伊與屋主連絡， 後來被告表示伊等不做了，請伊找別人接手，本來預計頂讓金一百二十萬元， 因無人承接，故降至六十萬元，後來甲○○付了一萬元之意願金，表示其願出 價六十萬元頂下該餐廳，本來欲至伊公司（即陽明仲介公司）簽合約，因被告 希望甲○○至徐家小館簽約，後來因大家很忙，沒時間簽約，時間一久，大家 即無意願簽約，伊便要求被告退一萬元訂金給伊，嗣因被告不願將一萬元訂金 交給伊，表示要將錢交給律師，伊只好去律師事務所拿錢，當時甲○○也有去 等語。而證人甲○○亦稱：伊當初繳一萬元是當訂金用，伊與辛○○談以六十 萬元頂下此店，伊均與辛○○談，未與被告洽談過，後來因為合約未成，伊向 辛○○討訂金，辛○○表示訂金已交給被告，過了二、三個月，才去律師事務 所簽下不頂讓該店的合約書（即和解書），被告才將訂金一萬元退給伊；當時 在預定之簽約時間，辛○○打電話給伊，並稱被告沒時間與伊簽約，即未簽約 ，整個締約過程僅與辛○○連繫；伊確未拿六十萬元頂讓金給辛○○等語（均 見本院八十八年十一月二日筆錄）。自訴人亦已陳明：因被告稱欲將店頂出去 ，委託半天仍無法頂讓出去，因為伊朋友甲○○欲開餐廳，伊介紹他來頂這家 餐廳，後來甲○○欲以五十萬元頂下餐廳等情無訛。另被告確於八十八年五月 三日曾委託律師發函通知證人辛○○，告以「上開意願書（即承讓意願書）雖 約定八十八年四月七日簽立書面租賃契約，但陳先生事後告知當天需掃墓無法 簽約，本人告以時間由其再訂，至於簽約事宜可授權陳先生或由陳先生委由甲 ○○先生前來本人另經營之餐廳『徐家小館』簽立，本人願作東宴請王先生， 然迄今未見陳先生及王先生前來，：：：嗣後更以其自己之名義聲請調解請求 本人出面履約或退還一萬元之訂金，本人深覺受騙，甚至懷疑一切均為陳先生 自編、自導、自演之騙局，故特委請貴律師代函通知，請陳先生於文到後五日 內通知甲○○先生出面洽談店面頂讓事宜」等語，有該律師函、掛號郵件收件 回執各乙份及承讓意願書乙份在卷可佐，並經本院核閱內容無誤，是被告所辯 其因甲○○事後未到餐廳簽約，亦未給付尾款，始未將訂金一萬元還給甲○○ ，並無收取訂金後故意不簽約等情，堪予採信。參以被告、辛○○及甲○○等 人已於八十八年七月二十一日，在律師事務所達成和解，協議將前揭承讓意願 書作廢，並由被告交還先前收取之訂金一萬元等情，業經被告及證人辛○○、 甲○○分別陳明在卷，復有和解書乙份在卷足憑，足見被告確已忠實處理合夥 事務，應無取得不法利益或損害本人利益之意圖，顯與背信罪之構成要件有間 。自訴人尚不得僅以事後未取得頂讓金之半數，即以推測或擬制之方法，認定 被告涉有前揭背信之犯行。
四、自訴意旨㈣被告被訴背信、業務侵占或竊盜部分： 自訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以其提出之招牌照片數張及卷附之侵占餐 廳物品清單為其論據。訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：伊未取走該餐廳內 之財物；至徐家小館橫式招牌仍在現場，直式招牌因八十八年六月間颱風來襲
，住戶向伊反應要求拆除，伊已找人拆除等語。經查：自訴人雖認被告曾擅自 取走如卷附之侵占餐廳物品清單（即自證十二）所示之財物，惟被告已堅決否 認其情，且上開清單乃係自訴人自行撰擬，而未提出任何具體證據以實其說， 已難遽行採信，更不得作為認定被告有罪之證據；況證人子○○亦證稱：伊不 情楚被告有無竊取該餐廳內之財物等情無訛；證人即該餐廳廚師戊○○亦證稱 ：（自訴代表人問：戊○○是否帶陽明仲介公司甲○○至徐家小館幫忙清點， 但東西不見了？）伊那天休假，去公司盤點時，發現打卡鐘、若干盤子不見了 。但是誰拿走伊不清楚；當時因丙○○表示欲將餐廳轉讓給人家，要伊去幫忙 盤點等語在卷。而證人甲○○亦證稱：伊不瞭解徐家小館裡面有多少財產等語 ；證人辛○○亦稱：伊不知道餐廳裡東西有無短少等情在卷。既無其他積極證 據可資佐證，已難僅憑自訴人之空言指訴，逕以推測或擬制方法，認定被告曾 擅自取走上開物品。次查，證人庚○○已證稱：八十八年六月間確有拆除徐家 小館之鐵架及招牌，門前放在伊工廠內，當時因該餐廳已很久未營業，且霓虹 招牌破損，遇雨會漏電，且怕招牌倒塌，所以被告請伊將它拆除等語。被告所 辯上情核與證人庚○○所證述之內容，互核相符，堪予採信，而上開招牌目前 確實置於巨成廣告公司內，而未挪用至被告所經營之其他餐廳等情，亦有自訴 人提出之照片八張在卷可佐（即自證八、九），是被告既係因該餐廳附近之居 民反映，其為免危及公共安全，始僱工將上開招牌拆除，並暫置在巨成廣告公 司，苟無其他積極證據可佐，實難認被告不法所有之意圖或背信故意。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分之犯行，不能證明被告犯罪，此 部分自應為無罪之諭知。
五、自訴意旨㈤被告被訴業務侵占部分：
訊據被告固不否認其與癸○○（藝名「楊林」）於八十七年七、八月間，每月 各領二萬五千元之事實。惟堅決否認涉有上開業務侵占之犯行，辯稱：自訴人 因知道伊與「楊林」是同學，故餐廳開幕當時請「楊林」幫忙宣傳，自訴人同 意給付伊與楊林每月二萬五千元，在外負責宣傳公關；楊林自六月二十四因開 幕時，領取七、八月份，到了九月時，自訴人即不再支付「楊林」車馬費，連 同伊月薪二萬五千元亦不支付等語。經查：證人癸○○（藝人楊林）已到庭證 稱：八十七年六月間伊有幫被告剪綵及發新聞稿，伊總共收取報酬十五萬元， 剪綵為十萬元，後來陸續幫被告宣傳，每月收取宣傳費二萬五千元，共收二個 月，合計收取報酬十五萬元等語在卷（見本院八十八年十一月二十日筆錄）； 而證人子○○亦證稱：開幕時曾見過楊林到場剪綵，事後又有見過一次等語； 證人戊○○亦稱：在該餐廳看過被告二次，楊林看過二、三次等語無訛。另證 人即該餐廳員工吳錫麟亦證稱：當時被告負責該餐廳之宣傳、餐廳設計、招攬 客人及其他餐廳經營之事宜等語。證人即餐廳會計壬○○亦稱：當時被告是餐 廳負責人，每月會到餐廳來看一下等語；況自訴人亦自承被告為徐家小館之負 責人，且開幕當天楊林有餐廳來做宣傳之事實，並陳明：當時有約定支付楊林 及被告每月二萬五千元之等情無訛。另瑜芬小館（即徐家小館）之登記負責人 確係被告己○○，亦有台北市政府營利事業登記證乙份在卷足憑，復有剪報數 份為證，均經本院核閱無訛。查證人癸○○既於開幕時到場剪綵宣傳，並陸續
為該餐廳宣傳，且其確有領取每月薪資二萬五千元，並已收受無訛等情，業經 證人癸○○證述在卷，此部分自難認被告有何冒用癸○○之名義浮報薪資之情 事。再者，被告既身為該餐廳之登記負責人，並負責餐廳之宣傳、設計及招攬 客人等工作，每月僅領取薪資二萬五千元，參以自訴人本身每月亦有領取薪資 六萬元乙節，已經自訴人陳明在卷，是被告每月支領薪資二萬五千元，自不為 過，已難認被告有何冒領薪資之情事。況按刑法上之業務侵占罪之成立，係以 侵占業務上所持有他人之物為要件，本件自訴人與被告當時既已協議該餐廳應 支付被告及癸○○每月二萬五千元，已如前述，被告及癸○○僅係依約收取其 等應得之報酬，其等所領取之薪資乃係自己所有物，而非屬執行業務所持有他 人之物，縱使自訴人所陳被告及癸○○未依約定每月到餐廳四次乙節屬實，至 多為民事債務不履行之問題，自訴人僅得訴諸民事途徑加以解決，實無成立業 務侵占罪之餘地。
六、綜核上情，被告所辯上開各節，尚屬可採，自訴人所舉證據皆不足證明被告犯 罪，自不得僅憑自訴人之片面指訴，逕以推測或擬制方法，認定被告涉有自訴 意旨㈠、㈢、㈣、㈤所載前揭業務侵占、背信、竊盜等罪嫌，本件純屬民事糾 紛，雙方自應循民事程序加以處理，始屬正途，此外，復查無其他積極證據足 資證明被告涉有前揭犯行，不能證明被告犯罪，上開部分依法均應為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百三十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十三 日
台灣士林地方法院刑事第一庭
法 官
如不服本判決判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
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