臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重家繼訴字第5號
原 告 楊大順
楊文卿
共 同
訴訟代理人 陳華明律師
被 告 楊文玲
楊大賢
共 同
訴訟代理人 吳聖欽律師
上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國108年5月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論 者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以 言詞向法院或受命法官為之，此有家事事件法第51條準用民 事訴訟法第255條第1項第1、2款及同法第262條第1項、第2 項規定可參。查原告起訴主張被告二人於繼承開始前因營業 而自被繼承人魏雲師贈與5筆不動產，應予歸扣，並請求分 割被繼承人魏雲師如起訴狀附表所示遺產（見本院卷一第4 至8頁），迭追加請求確認被繼承人魏雲師於民國105年11月 22日所為之代筆遺囑無效，並請求被告二人塗銷不動產之遺 囑繼承登記，暨請求被告二人分別塗銷自被繼承人魏雲師生 前所贈與之四筆不動產贈與登記（見本院卷一第105頁、121 頁），嗣於本案審理程序中，撤回請求被告二人塗銷四筆不 動產贈與登記之訴及假執行之聲請，暨變更遺產分割之訴為 返還遺產之訴，並聲明：1、確認被繼承人魏雲師於105年11 月22日所立之代筆遺囑無效。2、被告二人應分別將106年11 月14日就坐落於新竹市○○段000000000地號土地，面積380 平方公尺，權利範圍1/8之土地所辦理之遺囑繼承登記塗銷 （見本院卷一第166頁、卷二第2頁），其訴之變更及撤回業
經被告同意（見本院卷二第2頁、167頁），核與首揭規定尚 無不合，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號 判例意旨參照）。本件原告及被告為被繼承人魏雲師之法定 繼承人，被繼承人魏雲師於105年11月22日所為之代筆遺囑 （下稱系爭遺囑）有效與否，涉及魏雲師遺產分配先決問題 ，而原告主張系爭遺囑無效，既為被告所否認，則原告在法 律上地位確有不安之狀態，該不安狀態得以確認判決將之除 去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，原告起訴請求 確認系爭遺囑無效，程序上核無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）原告及被告為被繼承人魏雲師之子女，為其法定繼承人。 被繼承人魏雲師於105年11月22日預立代筆遺囑（下稱系 爭遺囑），記載其所有之新竹市○○段000000000地號土 地，面積380平方公尺，權利範圍1/4（下稱系爭不動產） 日後由被告二人繼承等旨，嗣被繼承人魏雲師於106年9月 22日過世，而系爭不動產業經被告二人於106年11月14日 依系爭代筆遺囑完成繼承登記。然系爭遺囑欠缺民法第11 94條所定之法定要件，依同法第73條規定應屬無效，分述 如下：
１、系爭遺囑之代筆人兼見證人李羚溱、見證人駱志忠及喬國 偉律師並非被繼承人魏雲師所指定。喬國偉律師並非魏雲 師指定之遺囑見證人，否則何須在105年11月22日至魏雲 師家中時還要先向魏雲師自我介紹？且喬國偉律師僅問魏 雲師是否要立遺囑，魏雲師用閩南語回答「是，她要寫遺 囑」，並未提及魏雲師有指定渠等為見證人之情。而李羚 溱為喬國偉律師之受僱人，其證稱「去北大路魏雲師家裡 寫遺囑之前，完全沒有見過魏雲師或是跟她通過電話」等 語，益徵其完全不認識魏雲師，亦未受魏雲師指定，係雇 主喬國偉律師指定其為遺囑之代筆人兼見證人。且駱志忠 證述「我去事務所見習，瞭解法律一些相關東西，所以剛 好喬律師找我去當見證人。」等語，足認其係受喬國偉律 師指定為遺囑見證人。則見證人兼代筆人李羚溱、見證人 駱志忠及喬國偉律師欠缺被繼承人魏雲師之指定，系爭遺 囑因之無效。
２、製作系爭遺囑時，代筆人兼見證人李羚溱、見證人駱志忠 並未在場見證。由外勞即證人西娣之證述可知，立系爭遺 囑當日僅喬國偉律師攜帶系爭遺囑至魏雲師家中討論而已 ，李羚溱、駱志忠並未到場，甚至駱志忠一同在庭時，西 娣亦明確證稱之前未曾看過駱志忠，製作系爭遺囑時僅有 五人在場（即喬國偉律師、魏雲師、被告楊文玲、被告楊 大賢、證人西娣）等語。且李羚溱證詞前後不一、多所矛 盾，可知李羚溱並未在魏雲師面前代筆並見證系爭遺囑， 該遺囑乃於律師事務所依例稿及楊大賢預先提供之資料寫 成。再者，駱志忠對於系爭遺囑製作過程之詢問一概答稱 忘記了等語，可推斷其亦未到魏雲師面前見證，僅是在系 爭遺囑書面上簽名並按指印，如同時下諸多「專業離婚見 證人」一般而已。
３、被繼承人魏雲師並無口述遺囑要旨。魏雲師於87年12月14 日因腦中風致說話不清楚，並於89年1月3日中風復發而無 法說話，之後於振興醫院復健部接受語言治療，惟因復健 效果有限而於91年10月17日經鑑定並於91年10月24日核發 終身不需重新鑑定之「中度聲語障」身心障礙手冊，其鑑 定理由為「語言理解、語言表達、說話清晰度、說話流暢 度或發聲有嚴重困難，導致與人溝通有顯著困難者」。因 魏雲師終身無法回復語言功能，則其因語言能力障礙而無 法口述，自不能作成系爭代筆遺囑。再者，系爭遺囑文字 如此專業及文謅謅，而魏雲師出生於24年日治時代之台灣 ，於105年11月22日立遺囑當日已高齡81歲且教育程度僅 為小學，絕無可能口述該等文謅謅之記載、法律條文及代 筆遺囑等內容，益徵該遺囑係預先以例稿寫成，再帶去魏 雲師家中按捺指印。且依證人西娣所述，喬國偉律師係將 寫成之系爭遺囑與魏雲師「討論」、「講解」，而非喬國 偉律師在場聽聞魏雲師口述並當場寫好。
４、實務見解認應由遺囑代筆人兼見證人宣讀並講解遺囑內容 ，否則代筆遺囑無效。然系爭遺囑之代筆人兼見證人李羚 溱並未到場見證已如前述，自未能向立遺囑人魏雲師宣讀 、講解遺囑內容。故系爭遺囑之筆記、宣讀、講解並非皆 由代筆人兼見證人所完成，未符法定要件自屬無效。（二）系爭遺囑既屬無效，則被告二人於106年11月14日就坐落 於新竹市○○段000000000地號土地，面積380平方公尺， 權利範圍各1/8所辦理之遺囑繼承登記，已侵害原告之繼 承權及所有權，原告自得依民法第1146條第1項及同法第 828條第2項準用第821條之規定，擇一訴請被告二人各自 塗銷其等依系爭遺囑內容所為之不動產登記。
（三）並聲明：１、確認被繼承人魏雲師於105年11月22日所立 之代筆遺囑無效。２、被告楊文玲、楊大賢應分別將106 年11月14日就坐落於新竹市○○段000000000地號土地， 面積380平方公尺，權利範圍1/8之土地所辦理之遺囑繼承 登記塗銷。３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告雖主張遺囑見證人李羚溱、駱志忠為見證人喬國偉律 師之受僱人，乃喬國偉律師指定，非被繼承人魏雲師指定 等語。惟依證人李羚溱、喬國偉律師之證述所示，魏雲師 顯然有口述遺囑之能力，且李羚溱及喬國偉律師皆曾向魏 雲師介紹來意為撰寫代筆遺囑，魏雲師並配合提出所有權 狀以便製作代筆遺囑，是原告空言主張遺囑見證人或代筆 人並非魏雲師指定，委不足採。再者，李羚溱及喬國偉律 師均有宣讀、講解遺囑內容給魏雲師聽，且證人駱志忠經 隔離訊問，關於系爭遺囑製作當日如何抵達魏雲師住處、 魏雲師住處外觀、內部陳設如何、當日在場人有何人、及 製作代筆遺囑過程等，與證人李羚溱證述大致相符，堪認 系爭代筆遺囑是基於魏雲師口述，經喬國偉律師、李羚溱 、駱志忠見證，李羚溱代筆，李羚溱及喬國偉律師均有宣 讀、講解遺囑內容，合於代筆遺囑法定要件。退萬步言， 縱有原告所稱系爭遺囑並非由見證人兼代筆人李羚溱向立 遺囑人魏雲師宣讀、講解之情，揆之最高法院105年度台 簡上字第36號判決意旨，並無限於同一見證人筆記、宣讀 、講解之必要，故系爭遺囑縱由李羚溱代筆，並由喬國偉 律師宣讀、講解，系爭遺囑仍屬有效。
（二）被繼承人魏雲師有口述遺囑之能力。原告雖認魏雲師於91 年10月17日鑑定時已判定聲語障礙中度、不需重新再鑑定 ，故魏雲師無口述系爭遺囑之語言能力等情。惟聲音機能 或語言機能障礙必須達到「重度」，方會達到無法用語言 或聲音與人溝通之程度。縱使魏雲師聲語障礙中度，且不 須再鑑定，然魏雲師非聲語機能重度障礙，並未喪失口語 能力，則原告主張要屬無據。再者，依證人李羚溱證述可 知，魏雲師顯然有口述遺囑之能力，且據臺大醫院新竹分 院魏雲師入院紀錄下方History of allergy欄連續紀錄三 次2016/5/23「病人自述」、入院紀錄記載魏雲師使用語 言：台語、住院病人身體評估紀錄於「意識狀態/語言功 能」欄於出院之2016/06/16日欄記載「警醒/正常」、「 出院照護摘要」出院狀況記載：意識狀況警醒及溝通能力 正常、振興醫院於105年2月24日、105年4月22日之入院護 理評估均記載魏雲師語言正常、意識清醒、精神狀態正常
等情。可知魏雲師可以自述過敏病史、使用台語、語言功 能正常等情，足認魏雲師語言功能足以應付日常生活。是 原告遽而推論魏雲師沒有口述遺囑之能力故系爭遺囑無效 ，並不足採。
（三）並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。三、經行爭點整理程序，兩造均同意本件爭點如下（見本院108 年4月3日言詞辯論筆錄）：
被繼承人魏雲師於105年11月22日所立之代筆遺囑是否無效 ？105年11月22日當日被繼承人有無語言表述能力？被告二 人於106年11月14日就坐落於新竹市○○段0000地號土地辦 理之遺囑繼承登記應否塗銷？
四、得心證之理由：
（一）按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑 人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解， 經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指 印代之。」民法第1194條定有明文。次按民法第1194條所 定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之 一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀 ，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解 之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺 囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合 ，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆 遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解 ，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆 記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作 用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證 所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人 為筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並 免增加法律所無之限制（最高法院108年度第5次民事庭會 議決議參照）。原告等起訴主張被繼承人魏雲師於105年1 1月22日所立之系爭代筆遺囑無效，無非以系爭遺囑之見 證人3人並非立遺囑人魏雲師指定；製作系爭遺囑時，代 筆人兼見證人李羚溱、見證人駱志忠並未在場見證；系爭 遺囑並非由同一見證人筆記、宣讀、講解；魏雲師具聲語 中度障礙，並無口述遺囑要旨，故系爭遺囑未符代筆遺囑 之法定要件而無效等情為據，惟經被告否認，並以前詞置 辯。
（二）經查證人喬國偉律師到庭證稱：有看過卷一第43頁所示遺
囑。楊大賢來事務所詢問是否可以到住家去做代筆遺囑？ 我說可以，並請助理即系爭遺囑代筆人李羚溱跟楊大賢聯 繫確認時間，那天我就帶著兩位助理開車到他們家去。上 了二樓，我跟遺囑人魏雲師先自我介紹，並介紹兩位助理 （李羚溱、駱志忠），問他（魏雲師）是否要立遺囑，他 用閩南語跟我說是，他要寫遺囑。我自我介紹完後，魏雲 師說我是律師嗎，我說我是律師，並說立遺囑由我們三個 人可以嗎？他說可以。我問他今天要交代的事情是否是在 他的自由意識之下，他用閩南語回我說沒有問題，但是他 講話沒有很清楚，如果我們聽了有問題再問他。他就跟我 說他名下有不動產要給他的女兒跟兒子，我就問他有幾個 兒子，有幾個女兒，他說他有兩個兒子、兩個女兒。他說 要給阿玲，說都是她在照顧他的，還有說要給跟他一起住 的阿賢，都是他們兩個在照顧他，所以他的財產要留給他 們。我還問他有沒有其他的不動產，他說他還有一些金子 在阿玲那裡，如果他過世之後，他要留給這個女兒，因為 這個女兒很孝順，都是她在照顧他。我問遺囑人阿玲、阿 賢是否有在場，他說有，我請他現場指給我看，除了阿玲 、阿賢，我跟兩位助理，還有立遺囑人外、還有一位外勞 ，就沒有其他人了。去遺囑人家裡之前並無先瞭解立遺囑 人有哪些財產及其意願，只有跟楊大賢說立遺囑人的財產 資料要準備在現場，我們好謄寫。來找我的人，我並沒有 問他立遺囑人之意思，因為我不希望非立遺囑人先告訴我 財產要怎麼處理，我要當場問立遺囑人之想法。現場在寫 遺囑的時候，我們助理是現場寫，寫的過程中我有跟立遺 囑人聊天，我跟他說他剛剛講的部分我們會寫好唸給他聽 ，並且跟他確認。後來寫完了，我們宣讀，並跟立遺囑人 請求他的認可，問他的意思是不是這樣，我們在現場有唸 不動產的地號，他雖然不知道地號，但我有問他是不是他 現在住的房子，他說是。我再確認他是不是沒有其他動產 ，只有金子，他說對，只有金子，在阿玲那裡。老人家雖 然意識清楚，但是手腳不方便，他不方便簽名，我有問他 可不可以按手印，所以是由外勞扶著他的手，他自己按的 手印。指印是他自己按的，不是人家強押著他的手去按的 。系爭遺囑係由代筆人李羚溱先做筆記，做完筆記之後， 她會把她剛剛寫的唸一遍，並宣讀講解她剛剛做的是什麼 ，我因為是見證律師，所以我把見證之內容又唸一遍給立 遺囑人聽，我說因為我要見證，所以再次跟他確認他剛剛 立遺囑之內容是否如此，我是再做最後一次確認，故遺囑 之筆記、宣讀、講解皆由李羚溱做一遍之後，由我這個見
證人再做一遍等語（見本院卷一第62至66頁）。證人李羚 溱到庭證稱：卷一第43頁之代筆遺囑係我於105年11月22 日在魏雲師的家裡書寫的。書寫的只有我一個，當日喬國 偉律師開車載我還有駱志忠過去。去到二樓現場時，我們 上樓之後轉彎進去一個空間，有看到楊文玲、魏雲師、我 記得外勞有扶魏雲師要讓她坐好，楊大賢坐在我們後面， 裡面空間沒有很大。在場有喬律師、我、駱志忠、楊大賢 、楊文玲、魏雲師，我去的時候外勞有在場，共七人，中 途外勞好像有離開，我也不知道她去哪裡，後來好像沒有 看到她。書寫代筆遺囑的過程是，我們到那邊先找位子坐 ，有個小桌子，大概跟法院證人席一個人的位子差不多大 ，我坐在桌子前面，駱志忠坐我對面，我們去的時候先站 著講一下，喬律師坐在駱志忠旁邊，楊文玲好像是坐床邊 ，有時候站有時候坐，楊大賢一直都站著，站在我後面， 魏雲師坐在我的右後方，床邊有個椅子。喬律師先跟魏雲 師介紹我們是誰，告訴她我們是要寫代筆遺囑，喬律師並 問魏雲師是否要寫代筆遺囑，喬律師說我是他的助理，接 下來換我問魏雲師，我跟她確定她是否要寫代筆遺囑，要 把財產給誰，魏雲師說她要把她名下的房子，因為都是楊 文玲照顧她，魏雲師都叫她阿玲，她講閩南語，她說楊文 玲都照顧她跟她同住，魏雲師說楊大賢也常回去照顧她， 魏雲師說大兒子都不常回來，不孝，所以她要把她的財產 都給這個女兒跟兒子。我有跟她確認是不是在場的楊文玲 與楊大賢，魏雲師點頭說是，魏雲師說她金子、手飾都在 楊文玲那裡，如果她不在了，這個東西就給楊文玲用，我 跟魏雲師確定東西是否要這樣分，她說對。我就請魏雲師 把身分證影印給我，我還要楊文玲、楊文賢的年籍資料， 並把名下的財產資料給我，我就開始書寫。我在桌子把東 西整理就開始寫，寫的時候是這個方向，魏雲師是在我右 後方，在詢問的時候，我有轉過來面向她，寫的時候我才 轉回桌子背對著魏雲師。魏雲師在口述遺囑內容時，沒有 辦法到連續敘述的程度，她找我們去做代筆遺囑，我們就 先問她是不是要做代筆遺囑要把財產給誰？她說是，所以 我們是一問一答，魏雲師也不知道代筆遺囑要怎麼寫，所 以我們是用詢問的方式，再用筆把她的意思寫出來。她是 用嘴巴說，只是有時候說的不是很清楚，我會問她的意思 是不是這樣，她說是，有時候說是會順便點頭。遺囑總共 複寫四份，壹份給魏雲師，證人各一份，喬律師壹份、駱 志忠一份、我壹份。我寫完以後，我唸一次給魏雲師聽， 有一些是制式的，我是唸國語，魏雲師說她可以，我會再
用閩南語解釋一下，並跟魏雲師確認東西對不對，並拿給 喬律師作證，喬律師的習慣是拿到會再問一次確認一次對 不對，他比較謹慎。喬律師問過之後我們就開始蓋章，魏 雲師本來是拿印章，我們覺得蓋手印比較好，因為駱志忠 忘記帶印章，所以他蓋手印。期間在問的時候，就沒有看 到外勞，所以後來寫的時候在場的人就只有六個人，扣除 外勞的六個人，去的時候是七個人，外勞有在。魏雲師有 點年紀了，身體不是很好，所以講話有些的字雖然不是很 清楚，但是還可以知道她要講什麼，如果我們聽的不是很 清楚，我們會再詢問再確認，問阿玲是不是就是楊文玲， 問房子是不是這一筆的，魏雲師可以表達，雖然不是很清 楚，但是我們有在跟老人家接觸，所以老人家有些表達不 是很清楚的地方，我們多少還可以聽的懂，總是有些客人 ，接觸比較多的時候等語（見本院卷第二第215頁至230頁 ）。及證人駱志忠到庭證述：我有在卷一第43頁代筆遺囑 上面簽名、蓋指印，第一次看到系爭代筆遺囑，是在奶奶 家二樓的時候。當時我去事務所見習，瞭解法律一些相關 東西，是喬律師開車帶我跟證人李羚溱去說要幫一個奶奶 ，我不知道她的名字，說要做代筆遺囑，我就跟著去了。 到了之後就帶我們走到二樓去，房子是幾層樓我沒有注意 ，我們到了二樓之後就有奶奶在，還有在場的兩位被告、 喬律師、證人李羚溱，印象是到二樓的時候就是看到上開 五個人而沒有其他人，不太記得整個製作遺囑的過程有沒 有看到照顧魏雲師的外勞。我們走進去之後到二樓左轉， 上樓梯之後左轉。證人李羚溱是背對奶奶，旁邊站著楊文 玲，楊大賢好像是站在更後面，我是面對證人李羚溱，與 李羚溱隔著就一張桌子的距離，大概30公分，我旁邊是喬 律師，喬律師面對奶奶。坐下後，我前面有一張小桌子在 寫遺囑，應該只有證人席一個人的三分之一，沒有這麼寬 ，材質不太記得，好像是塑膠，形狀是長條形。到了二樓 之後，喬律師有跟魏雲師說我們是誰，今天要來做什麼。 在整個製作遺囑的過程中，魏雲師有講話，魏雲師講的話 基本上我聽不太懂，但喬律師、證人李羚溱聽的懂魏雲師 講話，魏雲師當天講話感覺像是閩南語，我聽不太清楚， 因為她口齒不太清楚，但我覺得她應該是講台語。當時證 人李羚溱寫這份代筆遺囑書面時，是斷斷續續寫完，因為 內容很多，有再確認老奶奶的意思，因為她講的有點不太 清楚，所以我們有再次確認她的意思，確認一段寫一段。 證人李羚溱拿筆寫完這份代筆遺囑之後，我記得她有把遺 囑內容再唸過一遍，就照著上面寫的字唸。我看著證人李
羚溱寫遺囑，看的時候上面有沒有魏雲師的指印、印章、 喬國偉律師的律師章、證人李羚溱的私章，是寫完遺囑之 後我才簽名蓋指印等語（見本院卷二第230至242頁）。本 院審酌證人喬國偉、李羚溱及駱志忠經隔離訊問，對於系 爭遺囑書立之經過及相關細節，所述內容互核大致相符， 且證人李羚溱及駱志忠對於105年11月22日如何抵達魏雲 師住處、製作遺囑當日坐位位置陳設、當日在場之人之陳 述一致，況參酌證人喬國偉為執業律師，證人李羚溱為律 師助理，證人駱志忠於彼時僅為見習生，其等與兩造無實 質上利害關係，亦未因書立系爭遺囑而能獲致可觀利益， 應不致甘冒遭刑事偽證罪追訴處罰之風險，刻意為不實之 證述以有所偏袒，故認證人喬國偉、李羚溱及駱志忠之上 開證述內容，應值可採。堪認系爭遺囑係由見證人李羚溱 、喬國偉及駱志忠「到場後」，經立遺囑人魏雲師同意擔 任系爭遺囑之見證人，並由魏雲師口述遺囑內容，使見證 人李羚溱予以筆記、宣讀及講解，再經魏雲師認可，與見 證人3人分別按捺指印或蓋章或簽名於其上，且全體見證 人均參與及見聞全部過程，此亦有兩造所不爭執其形式真 正之系爭遺囑正本、副本在卷可憑（見本院卷一第43頁、 卷二309至312頁）。而「由遺囑人指定三人以上之見證人 」，非必然需由遺囑人親自尋覓、聯繫見證人，如由他人 代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人， 亦無不可，蓋遺囑人既能就見證人之人選為同意與否之表 示，實則與「由遺囑人指定」並無不同。則見證人李羚溱 、喬國偉及駱志忠既於「到場後」經被繼承人魏雲師同意 擔任系爭遺囑見證人，自屬由魏雲師指定之見證人，是原 告主張系爭遺囑之見證人3人並非立遺囑人魏雲師指定云 云，實非可採。而見證人李羚溱、駱志忠既到場擔任系爭 遺囑見證人，並由見證人李羚溱予以筆記、宣讀及講解認 定如前，則原告復主張見證人李羚溱、駱志忠並未在場見 證、系爭遺囑並非由同一見證人筆記、宣讀、講解云云， 亦非可採。而證人即魏雲師於立遺囑當時所僱用之外籍看 護工西娣雖到庭證稱：之前有在新竹市照顧過被繼承人魏 雲師，（經提示本院卷一第43頁之代筆遺囑）105年11月 22日即西元2016年11月22日在被繼承人魏雲師家裡製作魏 雲師遺囑時，我有在場，當時在製作這份文書時，有被繼 承人魏雲師、我、還有三個人，一個是帶文件來的人，還 有另外兩個就是在場的被告，共五人在場。在場的女生除 了我、楊文玲、魏雲師之外，沒有其他女生。魏雲師當時 還是健康的，不是這麼痛，她是坐著的，說話還是很清楚
的。剛剛法官給我看的這一份遺囑，之前沒有看過，今天 才第一次看到。剛剛在庭先離席的證人駱志忠當天沒有在 場，我沒有看過他。當天我不知道發生什麼事情，只知道 被繼承人魏雲師在蓋拇指指印。（當天是否有看到一位律 師在場？）我不知道是否是律師，但是一個男生帶一大堆 資料，我不知道那些資料是什麼東西，帶資料的男生有拿 出一份資料來唸給魏雲師聽，唸完之後那個男生有繼續把 剛剛唸的內容解釋給魏雲師聽，但那時候我才剛剛在那邊 工作，不知道他們在討論什麼。我只有照顧被繼承人魏雲 師而已，忘記當天有沒有拿著被繼承人魏雲師的手去蓋指 印，因為那時我剛剛在那邊工作而已。平時被繼承人魏雲 師沒有叫楊文玲，因為被繼承人魏雲師講話不清楚，但楊 文玲平常聽得懂被繼承人魏雲師在講什麼，我用肢體語言 跟魏雲師溝通。當天被繼承人魏雲師沒有跟那個帶文件的 男人講話，那個帶文件的男人跟被繼承人魏雲師唸東西之 後，被繼承人魏雲師有點頭，點頭的時候沒有講話。當天 那個帶文件來的男人來家裡，唸完之後魏雲師蓋手印然後 就離開，大約半小時。我有點忘記當天中間我有沒有離開 ，我就是照顧被繼承人魏雲師。（怎麼這麼清楚記得2016 年11月22日被繼承人魏雲師有去處理剛剛提示的遺囑這件 事情？）我不知道是在處理什麼事情，我只知道有人來， 因為那時候我剛上班，我是11月6日才上班的，所以我也 不知道那個男生來要處理什麼事情。（剛剛說有一個男生 帶文件來，唸給被繼承人魏雲師聽，講解給被繼承人魏雲 師知道，這件事情你怎麼會記得是2016年11月22日發生的 事情？）我記得是因為那時候我剛在那邊上班，有一位人 來，他沒有帶別人，就他一個人來。（你確不確定他就一 個人來？還是有帶別人來？）不記得。2016年11月6日是 我第一次來台灣。剛剛說那個帶文件來的人待了半個小時 ，我不記得這半個小時是否都在被繼承人魏雲師旁邊沒有 離開，已經很久了，也不記得當天那半個小時有無看到有 人拿著筆寫東西等語（見本院卷二第198至207頁）。惟證 人西娣為印尼國籍，有內政部移民署外人居停留資料查詢 結果在卷可查（見本院卷二第176頁），依證人西娣所言 ，其於105年11月6日初次來台並至魏雲師家中上班，且於 108年1月23日到庭證述當日才第一次看到系爭遺囑，之前 並不知道帶文件的男生所攜資料為何，亦不知在討論甚麼 云云，則證人西娣前開所謂「有一個男人帶文件到魏雲師 家裡」之場景，是否即為被繼承人魏雲師於105年11月22 日製作系爭遺囑當日之場景，尚非無疑。再者，證人西娣
就其描述場景當日帶文件的男生有無攜同別人一齊到來乙 節，及該男子到來後西娣有無中途離開等情，亦稱忘記、 不記得云云，則原告舉證人西娣所言，欲證明系爭遺囑見 證人未到場見證、系爭遺囑自不可能由代筆人李羚溱宣讀 、講解云云，難認有據。
（三）原告復主張被繼承人魏雲師具中度聲語障礙，於105年11 月22日並無口述遺囑內容之能力云云，並提出魏雲師於振 興復建醫學中心之病歷紀錄、振興醫院急診室護理紀錄、 病歷紀錄、急診會診單、身心障礙手冊（本院卷一第71、 72、110、111、127至135頁、179至181頁）等件為證，惟 經被告否認，並以前詞置辯。經查，依前揭證據所示，魏 雲師於87年12月14日因腦中風而產生說話不清楚（slurre d speech）之情，並於89年1月3日再次中風而無法說話（ aphasia），之後於振興醫院復健部接受語言治療，嗣於9 1年10月17日經鑑定並於同年10月24日核發終身不需重新 鑑定之「中度聲語障」身心障礙手冊，此有新竹市政府府 社障字第1070128372號函暨檢附之身心障礙者個案資料表 、身心障礙者鑑定表在卷可參（本院卷二第13至21頁）。 惟本院函詢振興醫院就魏雲師於90年1月間因右側肢體較 無力及語言困難等病症，後續至醫院治療及復健，請查明 其語言困難經診斷係何病症、是否完全無法發聲言語、後 續治療及復健後是否已有改善、於105年11月間可否自行 以口語表達意思、其意識是否清楚，振興醫院函覆略以： 1、病患於87年12月13日腦中風致右半身肢體乏力、行走 不順，於90年1月4日突發失語，疑再次腦中風，同年於本 院中醫師接受針灸治療，語言表達有困難，唯中醫科追蹤 僅至90年8月2日，故無法進一步提供評估意見。2、105年 11月間僅於105年11月25日過敏免疫風濕科、105年11月11 日及105年11月25日泌尿部門診就診計3次，因有家屬陪同 看診，且時間久遠，無法判斷是否可自行口語表達、意識 是否清楚等語，此有振興醫院107年7月9日振行字第10700 03932號函在卷可查（本院卷一第142頁）。是依振興醫院 上開函覆所示，尚不足以此遽認魏雲師於105年11月間並 無預立系爭遺囑之口語能力。再者，雖被繼承人魏雲師經 鑑定為中度聲語障，其鑑定理由為語言理解、語言表達、 說話清晰度、說話流暢度或發聲有嚴重困難，導致與人溝 通有顯著困難者，然據其鑑定報告（本院卷二第20頁）所 示，亦可知其並非完全無法用言語或聲音與人溝通，亦或 完全喪失發聲機能。又據臺大醫院附設新竹分院檢送之魏 雲師病歷資料所示（卷二第69至14頁），魏雲師於105年6
月13日因泌尿道感染等疾病於同日入院，嗣於同年6月16 日出院，而其於105年6月13日之入院病人護理評估紀錄之 過去病史欄雖載有「多年前右側中風且傷到言語，故講話 含糊不清」等語（見卷二第100頁），惟該日之入院紀錄 關於過敏病史（History of allergy）欄上亦載有「Medi cation Allergy：藥名不清楚，親屬描述，2015/09/25； depakin【Skin Rash（皮膚疹】病人自述，2016/5/23」 等語（卷二第87頁），足認魏雲師於105年5、6月間雖有 講話含糊不清之情，但仍能「自述」其過敏病史，且其口 語陳述之程度尚能足使醫生辨識，並記載其所自述之過敏 歷史。又魏雲師於105年6月13日入住臺大醫院新竹分院後 ，其於105年6月13日至105年6月15日之住院病人身體評估 紀錄關於「意識狀態/語言能力」欄雖記載：警醒/構音困 難，惟於105年6月16日之「意識狀態/語言能力」欄即記 載為警醒/正常（見卷二第105頁），且於同日之出院照護 摘要亦記載其溝通能力正常（見卷二第112頁）。則依上 開證據所示，本院實無從逕認魏雲師於105年11月間，無 口述遺囑能力之情。再者，依前開證人喬國偉證述「但是 魏雲師講話沒有很清楚，如果我們聽了有問題再問他」、 證人李羚溱證稱「魏雲師有點年紀了，身體不是很好，所 以講話有些的字雖然不是很清楚，但是還可以知道她要講 什麼，如果我們聽的不是很清楚，我們會再詢問再確認… 魏雲師可以表達，雖然不是很清楚，但是我們有在跟老人 家接觸，所以老人家有些表達不是很清楚的地方，我們多 少還可以聽的懂」、證人駱志忠證述「在整個製作遺囑的 過程中，魏雲師有講話，魏雲師講的話基本上我聽不太懂 ，但喬律師、證人李羚溱聽的懂魏雲師講話，魏雲師當天 講話感覺像是閩南語」、證人西娣到庭證述「被繼承人魏 雲師講話不清楚，但楊文玲平常聽得懂被繼承人魏雲師在 講什麼」等語，亦足徵被繼承人魏雲師雖講話不清，但仍 能使其女兒楊文玲、見證人喬國偉及李羚溱等人理解、辨 識其言語之意思表示。是依全卷事證，自可信被繼承人魏 雲師於105年11月22日作成系爭遺囑時，應具有口述遺囑 內容之能力無訛。則原告主張魏雲師無口述遺囑能力，系 爭遺囑未符法定要件而無效云云，即無足採。
（四）綜上所述，被繼承人魏雲師於105年11月22日所為之系爭 遺囑，符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式而為有 效，從而原告等請求確認被繼承人魏雲師於105年11月22 日所為之代筆遺囑無效，為無理由，應予駁回。而系爭遺 囑既為有效業如前述，則被告二人依系爭遺囑內容所為之
不動產繼承登記，即難認侵害原告之繼承權、所有權。從 而，原告主張依民法第1146條及同法第828條第2項準用第 821條之規定，擇一訴請被告二人各自塗銷其等依系爭遺 囑內容所為之不動產登記云云，亦無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核均與本院之判斷，不生影響，爰不予一一論述，附此敘明 。
六、據上論結，原告之訴無理由，爰依家事事件法第51條準用民 事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
家事法庭 法 官 林建鼎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 林毓青