臺灣新竹地方法院民事判決 107年度簡上字第75號
上 訴 人 徐玉庭
訴訟代理人 盛枝芬律師
被上訴人 鍾景能
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國107年3
月7 日本院竹東簡易庭106年度竹東簡字第136號第一審簡易判決
提起上訴，本院於民國108年5月22日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)如附圖所示系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段 00000 地號如土地複丈成果圖所示A區塊面積56平方公尺、C區塊 面積35平方公尺、E區塊面積45平方公尺、同段447-1地號 土地B區塊面積172平方公尺、同段446地號土地D區塊面積 36平方公尺之道路(下稱：系爭道路)已通行40餘年，接通 台三線南92.7公里與北91.5公里，因上訴人3 年前設立柵 門之故而阻斷人車通行，更在道路上開挖大坑洞、燃燒樹 枝，以鐵皮圍住，經向新竹縣峨眉鄉調解委員會申請調解 2 次，上訴人均缺席。
(二)又系爭歷經年代久遠之道路，因上訴人私設障礙以柵欄及 鐵皮圍住、開挖大坑，影響村民及地主的通行。該A、B、 C、D、E 路段，為土地共有人通行之道路，非因上訴人訂 立分管契約而可單獨使用之道路，又隨時代之演進鄉鎮公 所方有開設產業道路養護至A 段，進而與B、C、D、E段相 連接，作為大眾通行之道路使用。且系爭道路當初是被上 訴人之父親召集所有需通行之在地村民共同出錢出力所鋪 設之道路，行走40年以上，上訴人之該路段之土地原是被 上訴人叔公所有，經被上訴人之父親媒介賣與上訴人，亦 即上訴人尚未買入該土地之前，該道路就已是當地村民及 地主通行多年之道路，上訴人買去該土地後當地村民及地 主亦持續通行至105 年左右，之後卻斷然以鐵皮圍住。另 當初上訴人請被上訴人設置活動鐵門，可隨時開關，並且 不影響大眾出入，而鐵皮是上訴人自行找人設置封住道路 ，完全無法通行，阻斷道路讓人無法通行，實在令人無法 想像。為此提起本件訴訟，請求確認被上訴人就上訴人所 有使用系爭道路有通行權存在。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人曾祖父鍾阿興名下土地 (新竹縣峨眉鄉富興段富
興小段441、442、443、444、444- 1、445、446、447、4 47-1、452、554、799、789-1、789-2、789-3、801、801 -1、801-2、802、802-1)全部歸由三名兒子即長子鍾學老 、次子鍾阿華及三子鍾細香所共同繼承。又上證二實測圖 之藍色、紅色部分土地約為4 、50年間由長子鍾學老分得 ，當時藍色、紅色部分土地，連通現今台三線約91.5公里 處之道路(當時台三線尚未開闢)鄰近馬路、地形較平坦， 土地經濟價值高由長子取得。分家產時紅色、藍色部分各 由鍾學老之二名兒子鍾坤和、鍾坤泉取得；綠色部分為下 方較為平坦之農地，可耕種稻米，分配給老二鍾阿華，鍾 阿華的長子之後分配鍾阿華於頭份地區之家產，鍾阿華次 子已天折，綠色部分即由三子鍾煥榮取得。但是除農路外 ，也沒有通行道路。黃色部分為高地落差數十米陡坡地， 地形過於陡峭，無法耕種稻米，此部分家產由鍾阿興的三 子鍾細香分得。黃色和綠色部分相鄰處(即447-1、444與8 00、444-1)為地勢極不平坦、高低落差達二、三十米之深 凹，所以舊有田埂路才會在此陡然下降數十米( 參上證十 一，圖3-圖10紅色線段之舊田埂路 )。上開家產之分配約 於50年初之前就已經鬮分完成，50多年鍾坤和、鍾坤泉就 已經帶著年紀都還是中、小學的子女，包括被上訴人及鍾 皇禮等人都隨著父母親搬走居住三灣頭份等地，鍾坤和、 鍾坤泉會返回該地種植橘子。鍾細香也在5 、60年間就搬 到台北居住，71年間鍾細香因為子女就學等事由急需要用 錢而出售上證二實測圖之黃色部分予鍾煥榮，但是實際上 是上訴人以標會、銀行借貸等方式籌款購買，只是鍾煥榮 為共有人，因而買賣契約以鍾煥榮之名義訂立。上訴人知 悉簽立買賣契約時，鍾細香同時交付上證二之實測圖予鍾 煥榮，鍾坤和、鍾坤泉同時於買賣契約上簽名見證。又上 證二下方有二條線段內標註台三線等字，應是原審不知何 人於圖面上標示的，實測圖原本並無該台三線註記。原審 認為67年分管契約是對系爭道路供789-3 之共有人通行之 分管契約，顯與事實不符，蓋就被上訴人於原審起訴主張 確認於上訴人之私有地有通行權後，上訴人抗辯789-3 土 地之共有人就789-3 地號定有分管契約、共有人各自分管 一部份土地占有使用，被上訴人要求通行之789-3 地號為 上訴人分管專用部分，以拒卻被上訴人之主張，並提出上 證二之實測圖主張分管契約圖為證，證明上訴人就 789-3 所分管部分土地(黃色及綠色部分)有專用權，分管契約圖 上並無任何道路標示，共有人間也並無就共有土地內之農 路或道路有任何供公眾使用之約定，原審判決在無憑據之
下，卻自行以67年航照圖系爭道路上已為田埂路之狀態， 逕自憑空認定789-3地號共有人間就789-3地號內的道路有 分管約定，此部分有未依證據認定事實之違誤。況系爭土 地本是祖產私有地，除早年家族共有人間之鍾坤和、鍾坤 泉、上訴人、鍾細香外，並無外人通行，鍾坤和、鍾坤泉 對於分得之家產地本有通行道路通達台三線( 上證二實測 圖上鍾坤和、鍾坤泉之青色、紅色部分通達台三線只要一 、二分鐘 )，故雙方並無道路通行問題或任何約定，而且 上證二實測圖上綠色、黃色部分除連通池塘右側之田埂路 外，原本無通行道路，宜利公司前手之炮竹公司設廠後才 申請鋪路。
(二)被上訴人於原審起訴時，主張上訴人圍設之道路( 複丈成 果圖A、B、C、D、E)為其舊時通行之田埂路( 原審卷67-6 9頁航照圖紅色線段)，惟依據被上訴人提出67年航照圖、 77年航照圖標示其舊時通行田埂路之紅色區域線段，可知 道此並非被上訴人原審主張通行之複丈成果圖A、B、C、D 、E 所示之道路，二者並不相同。被上訴人主張通行四十 多年之田埂道路於82間左右已經因為開闢台三線外環道路 而由承包商江南豪填土填平不復存在，地形地貌均已改變 ：
１、被上訴人主張77年以前之田埂路，因為土地南邊地形低窪 ，故田硬路有一段南北向、上下落差達數十米之路段，該 路段之田埂路於80餘年間因證人江南豪承包施作台三線外 環道路之施工，將施工所挖出之土方載送到包括填土包括 444、447-1、789-1、 789-3、801-1、801-2 等地號內填 土，舊有紅色線段之田埂路已被填平。複丈成果圖所示之 A、B、C、D、E 路段在鍾景能所提出67年、77年之航照圖 中並沒有明顯的道路顯示，事實上當時只是一個陡坡上緣 約寬15-20 公分只能勉強容一人通過的邊緣小徑，上訴人 於江南豪約82年填土後才自費鋪設水泥鋪面，形成複丈成 果圖所示之A、B、C、D、E路段，寬約2米至2.5 米。參照 上證十—圖⑦，紅色路段是被上訴人舊有年幼時通行之田 埂路，往南下是經由連接池塘右側之小路通行，也是證人 江南豪所稱其於50餘年間結婚時花轎走的路徑，此路並沒 有通過相鄰804 地號。黃色路段即複丈成果圖所標示A、B 、C、D、E路段之通行道路，係由A路段連通池塘上方相鄰 之804 地號彎道後，往南下連接池塘左側之道路通行，二 者並不同，並經證人江南豪到庭證述明確。
２、又將上證一新竹縣峨眉鄉公所函覆上訴人及提供之施工平 面圖與複丈成果圖及航照圖套疊後，可以發現新竹縣政府
工務局103年農路養護施工是柏油鋪面連接到804地號為止 ，804 地號是私有地，其通路是以水泥鋪面連接，上訴人 於江南豪所設填土後自行設置之水泥鋪面道路是連接 804 地號之水泥道路，並非被上訴人所稱之舊有通行四十年之 農路。
(三)原審判決認為系爭道路具有公用地役關係存在，認事用法 均有所誤：
１、按「按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得 為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為 ：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或 省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事 。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限 定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概。」( 最高法院96年度台上字第1704號 裁判要旨 )。
２、本件系爭道路自始為上訴人於私有地內設置鋪設、供自己 使用之水泥路面，非供公眾通行之道路，已如前述，又依 據峨眉鄉公所於原審之函覆，稱系爭道路設置十餘年等語 ，就不符合公用地役關係需年代久遠一般人不復記憶其初 始之要件，更何況上訴人於系爭道路圍設鐵皮圍籬，被上 訴人無法通行已經多年，也不符合公用地役要件須年代久 遠未曾中斷之要件。原審在沒有任何事證之情況下，逕自 認定系爭道路有公用地役關係，認事用法均有所誤。 (四)被上訴人於原審起訴主張確認於上訴人之土地上有通行權 云云，並未敘明其請求權基礎，其起訴要件不備： １、既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法 上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀 求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的( 最高法院86 年度台上字第1174號決 )。
２、私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土 地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之 行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土 地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用 地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與 需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上 地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴 請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役 關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行 為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應 循行政爭訟程序處理之( 最高法院86年度台上字第2622號
裁判要旨 )。
３、又「民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利 用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決 與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有 最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人 之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行 被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地 有通行權存在。」( 最高法院95年度台上字第2653號判決 意旨參照)。
４、被上訴人於原審起訴時，除主張系爭道路已通行四十年、 道路係由鄉公所養護外，並未敘明所憑之請求權基礎，起 訴要件已不備。又原審判決認為被上訴人之土地無對外通 行道路、789-3 地號共有人間有系爭道路分管契約、系爭 道路A 路段與峨眉鄉公所養護之農路相連接、係供公眾通 行之道路等等均有認定事實錯誤之違誤，而原審判決以系 爭土地有公用地役關係及上開錯誤之事實為判決，致判決 違誤難令折服。
(五)末查，系爭複丈成果圖所示之A、B、C、D、E 路段，是上 訴人基於家產鬮分後分得之家產，以及買賣取得鍾細香分 得之財產所有權，上訴人鋪設水泥鋪面通路是為種植果樹 農耕之需求，為對私有財產所為之管理使用，得排除他人 之干擾妨礙；退一步言，縱以分管約定視之，上訴人共有 789- 3地號內之分管約定，亦有專用權，何況446、447-1 均為上訴人單獨所有，上訴人本得排除他人而有使用收益 處分之權，被上訴人要求上訴人令其通行並無理由等語， 資為抗辯。
三、被上訴人起訴請求確認被上訴人就上訴人所有坐落新竹縣○ ○鄉○○段○○○段00000 地號如土地複丈成果圖所示A 區 塊面積56平方公尺、C區塊面積35平方公尺、E區塊面積45平 方公尺、同段447-1地號土地B 區塊面積172平方公尺、同段 446地號土地D區塊面積36平方公尺之土地有通行權存在，原 審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服提起上 訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於原審 之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000 0地號如土地複丈成果圖所示A區塊面積56平方公尺、C 區 塊面積35平方公尺、E 區塊面積45平方公尺為兩造共有土 地，而同段447-1地號土地B 區塊面積172平方公尺、同段 446地號土地D區塊面積36平方公尺之土地則為上訴人所有
，業據提出土地登記謄本附卷可稽( 詳原審卷第11頁至第 12頁、第28頁、第57頁 )，且為兩造所不爭執，自堪信為 真實。
(二)又如土地複丈成果圖所示系爭道路兩端分別可連接對外道 路通往台三線北上91.5公里及南下92.6公里處，目前因上 訴人設立柵門，及鐵皮圍籬等設施而阻斷人車通行至台三 線南下92.6公里等情，業據本院於107 年11月26日會同兩 造前往現場履勘屬實，製有勘驗筆錄可佐(詳本院卷第124 頁至第127頁)，並有現場照片附卷為憑(詳原審卷第8頁至 第9頁、第85頁至第91頁、本院卷第171頁至第175頁)。 (三)按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於 與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應 有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼 續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要， 惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知 之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善 意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨 有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用( 大法官會 議釋字第349號參照)。次按權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。而所謂誠信 原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義 衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。故物之受讓人若 知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶於 該契約成立後惡意受讓該物之所有權者，參照前開大法官 會議釋字第349號解釋及民法第148條所揭櫫之誠信原則， 該受讓人仍應受讓與人與原訂債權契約之拘束。經查： １、被上訴人主張系爭789-3 地號土地為共有土地，共有人間 就系爭789-3 地號土地定有分管契約，依67年航照圖所示 系爭道路如土地複丈成果圖所示A區塊面積56平方公尺、C 區塊面積35平方公尺、E 區塊面積45平方公尺即有道路作 為通行使用乙節，則為上訴人否認系爭道路於67年間即已 存在，辯稱：系爭道路係上訴人雇工填土後，於84年間自 費雇工沿者原本駁坎上方，僅容人身通過之沿線鋪設成現 狀水泥道路云云，惟上訴人並不否認系爭道路所在之789- 3 地號共有土地在共有人分管時，係由上訴人前前手鍾細 香取得，該處原先地勢極不平坦，高低落差達二、三十米 ，原先舊有田埂路會在此陡然下降數十公尺( 詳本院卷第 194頁)，並提出Google Earth套圖資料為憑( 詳本院卷第 110頁至第121頁 )，觀之上訴人調取67年系爭道路附近舊
有田埂路所在之林務局農林航空測量所航測圖，可知在上 訴人主張舊有田埂路往下落下前仍有一條沿地形高處向左 方延升之細長白色線段存在，再其上則有一大片白色開墾 跡象(詳本院卷第79頁及第68頁)，復為上訴人不否認系爭 道路於5、60 年是駁坎上方之邊坡沿線，約十餘公分寬， 人身可以步行通過，但是不算是路，不能騎乘腳踏車。80 年間因發包鋪設台三線外環道路，承包包商為雙方親友， 包商經地主全體同意，將工程棄土載至447-1、444地號上 之窪地填土，將舊有田埂路完全填掉，使下方444、447-1 地號與上方447、789-3、789-1、801-2、801-1 等地號土 地高低落差幾乎填平，部分有高低落差處約剩三、四米間 ，填土後該區地貌已經完全變更，．．．84年間上訴人又 自費雇工沿著原本駁坎上方，僅容人身通過之沿線鋪設成 現狀水泥道路等語(詳本院卷第60頁至第61頁)，似不否認 67年間系爭道路所在係駁坎上方之邊坡沿線，約十餘公分 寬，人身可以步行通過，及分管取得此處土地使用之共有 人鍾細香係以舊有田埂路對外通往台三線南下92.6公里處 。
２、又證人即同係系爭789-3地號土地共有人鍾皇禮於本院107 年8月6日準備程序期日亦到庭證述：「( 問：你們共有人 針對789-3地號土地如何使用，有無曾經討論約定過？)答 ：789-3 是林地，有些是竹林，有些是雜木，旁邊的旱地 才是我們常常使用。我們有約定誰用哪個位置，我們的長 輩是以山的稜線和水溝來劃分使用的位置。」、「( 問： 789-3這條路，存在多久了？)答：我現在64歲，從我有印 象來就有這條路，我爸爸也是在那裡出生，當時是小路沒 有錯，大約60、70公分，如果再出來接近台三線的部分就 是田埂路。我小學跟國中要去三灣唸書，都是走上訴人現 在封起來的地方去上學，我兄弟都是這樣。」、「( 問： 你自己藍色的部分，有道路經過嗎？ )答：有。這條產業 道路有經過十幾個地主的地，不只上訴人的地。因為路不 能通過，無法分割，所以我也支持被上訴人上法院處理。 除了上訴人有設置鐵門之外，其他人都沒有設鐵門或上鎖 。」、「(問：兩造有無使用789-3地號土地？ )答：我們 有共同將產業道路部分經過789-3這一段。」、「(問：這 條道路南端有經過上訴人設置鐵門之後，你還可以進出使 用嗎？)答：早期可以，是後來才鎖住。」、「(問：789- 3連接到台三線，是柏油道路還是水泥道路？)答：都有。 早期鄉公所來打，後來我爸爸申請的鋪設水泥，後來被上 訴人申請的則鋪設柏油。」、「( 問：你父親在耕作時，
也是從北邊進出台三線的嗎？ )答：沒有封住時，都是從 南邊進去。」、「( 問：上訴人他有無拓寬系爭往南通向 台三線的道路？ )答：拓寬已經是我叔叔那時候就弄了， 只是年久路況變差的時候，我叔叔就是被上訴人的爸爸， 有自己出工錢和材料，請人來處理，當時是我叔叔在耕作 那條路旁邊的田地，是我叔叔跟上訴人一起拓寬那條路， 拓寬成沒有很完整的水泥路。」、「( 問：被上訴人的爸 爸，有將現在被圍起來的道路開設成水泥路面嗎？ )答： 有。是他爸爸跟上訴人一起處理的。因為當時在那裡耕作 有農產品要載肥料，有車子進出，比較方便，所以把路弄 得比較好一點。」等語(詳本院卷第49頁至第58頁)，已明 確證述系爭道路存在甚久，並非上訴人於84年間鋪設而成 。
３、參以新竹縣峨眉鄉公所於107年1月16日峨鄉建字第107001 0070號函覆：附圖所示之產業道路B、C、D、E段為私人鋪 築之道路外，餘皆為公務機關所鋪設及養護之村里聯絡道 路，該道路設置已達十年以上，近一次養護作業係於 105 年間於A段辦理鋪面改善，現況B、C、D、E 段已被設置門 禁，確有影響前後段公務機關所設置之村里聯絡道路之功 能等情(詳原審卷第63頁)，復為上訴人不否認新竹縣政府 農業處於103 年間施工之農路改善工程，實際施工範圍有 到峨眉鄉富興段富興小段804 地號土地地界旁，並沒有施 工到804地號內(詳本院卷第17頁 )，足見上訴人並不否認 其經由系爭道路進入804 地號土地連接村里聯絡道路後， 得對外通行至台三線南向92.6公里，觀之上訴人提出系爭 道路兩端連通新竹縣峨眉鄉焿寮坑村里聯絡道路圖面( 詳 原審卷第74頁 )，可知系爭道路兩端均須經由村里間他人 之道路方得通往台三線北上91.5公里及南下92.6公里處， 而在通往台三線南下92.6公里處之途中亦有宜利企業有限 公司設立營業，此有經濟部公司登記資料查詢記載宜利企 業有限公司於75年3月6日即已設立登記，營業登記項目為 各種煙火類安全塑膠玩炮、紙炮之製造、加工、買賣等業 務( 詳本院卷第122頁)，應認宜利企業有限公司於80年間 台三線施作外環道路工程以前，即有人員使用車輛對外進 出道路之情形存在，則被上訴人主張其在80年間以前均得 使用系爭道路通往台三線南下92.6公里處，要非無據。 ４、至上訴人聲請傳喚之證人江南豪於本院107 年10月18日準 備程序期日雖到庭證述：「( 問：當時系爭土地對外進出 的方式如何？ )答：我56年結婚，我岳父鍾細香就是和被 上訴人的爸爸一起住在那邊，那邊沒有車可以走的路，所
以結婚是我太太請人抬轎到台三線的路邊，由我僱車子迎 娶，因為當時系爭土地上只有人可以走的路。當時道路在 紅線那邊的落差很大，還有現在上訴人的房子那邊以前也 是落差很大，車子根本沒有辦法通行，只有人可以通行。 至於後來誰開的路我不清楚。」、「( 問：你在80年間， 承作台三線的工程，有無載土去系爭土地上？ )答：是80 年台三線拓寬，做新馬路，挖土機和推土機是我承包，當 時是把泥土載運到圖面上紅色那邊填土。」、「( 問：你 結婚當時，你太太坐轎子到台三線是走哪條路？ )答：走 有畫紅線那邊，在我填土區域的左側。那裡接到水溝的山 的邊坡的泥土路再接台三線。是沿著後來上訴人所開的水 塘旁邊的水溝。」、「( 問：你後來有無去看過你填土的 地方，有無被開路？ )答：有。但我已經忘記是何時的。 因為上訴人的先生也是叫我姑丈，大家都有種橘子，大家 都會溝通，被上訴人的爸爸我跟他感情很好，我經常會進 去，是走現在被上訴人封起來的路。」、「( 問：提示本 院卷第85頁，87年的航照圖，被上訴人封起來的路你知道 是誰開設的嗎？)答：我不知道。」、「(問：你後來去找 徐玉庭的時候，汽車走的那條路，跟你結婚時人走的路是 不同的兩條路？ )答：是。後來才有現在系爭的那條馬路 。結婚時人走的那條路是水溝右邊的路，現在汽車走的路 是在水溝的左邊。」等語(詳本院卷第101頁至第107頁)， 惟並未明確證述系爭道路係上訴人在其填土後，於84年間 自費雇工鋪設成現狀水泥道路而成，則系爭道路附近之舊 有田埂路雖經江南豪填土滅失，惟不改變系爭道路所在之 土地之前已供人使用進出多年，雖路基由泥土地面事後修 築為水泥鋪面，寬度由一人通行變更為車輛可予通過之道 路形式，即難據證人江南豪上開證言採為有利於上訴人之 認定。
５、末查，上訴人既自承其係自其夫鍾煥榮處受贈取得系爭土 地，而鍾煥榮則係自其叔叔鍾細香因買賣取得系爭土地， 並繼續分管使用系爭土地，此有系爭土地登記謄本及土地 買賣契約書、實測圖附卷可稽( 詳本院卷第93頁至第96頁 、第31頁 )，則上訴人之配偶鍾煥榮原先既因分管使用系 爭道路下方之土地，上訴人應知系爭道路已存在共有土地 及鍾細香私人所有系爭447-1、446地號多年，此參上訴人 目前設置鐵皮圍籬的下方仍可見有舊有水泥路面殘跡通往 被上訴人分管區域，既經本院於107 年11月26日前往現場 履勘時查明(詳本院卷第126頁 )，足見被上訴人原先可通 行系爭道路連接台三線南下92.6公里，上訴人復未能舉證
證明在分管時共有人間有約定對於分管範圍內之道路有專 用權，得排除其他共有人通行進出，揆之司法院大法官會 議釋字第349 號解釋意旨及民法第148 條所揭櫫之誠信原 則，應認上訴人應受讓與人鍾細香與被上訴人之被繼承人 間原訂同意提供道路使用之債權契約之拘束，而須提供系 爭道路予被上訴人使用。
五、綜上所述，被上訴人起訴請求確認就上訴人所有坐落新竹縣 ○○鄉○○段○○○段00000地號如土地複丈成果圖所示A區 塊面積56平方公尺、C區塊面積35平方公尺、E區塊面積45平 方公尺、同段447-1地號土地B 區塊面積172平方公尺、同段 446地號土地D區塊面積36平方公尺之土地有通行權存在，於 法有據，應予准許，從而，原審為被上訴人勝訴之判決，於 法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與所提出之證據， 經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條、判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬
法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 張懿中
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