臺灣新竹地方法院民事判決 106年度建字第32號
原 告 魏博廷
訴訟代理人 林君鴻律師
複代理人 張藝鏵
被 告 陳新茂
訴訟代理人 張堂歆律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年5月23日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬捌仟元，及自民國一百零六年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國106 年2 月9 日就室內裝修工程簽訂「合約書」 （下稱系爭合約書），由被告承攬施作新竹市○○路00號店 面裝修工程，約定施工期限自106 年2 月20日起至同年4 月 10日止，工程總價為新臺幣（下同）240 萬元（未稅），原 告應按系爭合約書第6 條約定方式付款，即於簽約完成、木 作進場、木作退場、驗收完成階段，分別支付40萬元、100 萬元、75萬元及25萬元（均未含稅）。
二、原告先於106 年2 月18日簽發新竹第一信用合作社竹北分社 、票號CC0000000 、面額40萬元之支票予被告，嗣又陸續於 同年3 月6 、13、20日、4 月13、27日分別匯款40萬元、50 萬元、40萬元、10萬元、40萬元予被告，合計已支付工程款 220 萬，是被告所應達成之工程進度應為「木作退場」，並 應完成訂製烤爐桌（含「燒烤爐具一烤一爐4 人座《含爐具 》桌17張」及「兩烤一爐6 人座《含爐具》桌8 張」）之設 備工程。詎被告因財務困難，遲至106 年5 月間仍未施作安 裝烤爐桌設備，顯有可歸責事由逾越完工期限而給付遲延， 原告遂於106 年5 月19日委託律師寄發律師函，催告被告應 於函到三日內履行合約，然被告非但未積極履行給付義務， 反飾詞強辯否認有延宕工程情事。
三、然查，兩造於簽約之初，原告即告知所裝修之店面係供經營 餐廳使用，須於期限內完工，因此定有施工期限。而被告迄 未完成系爭工程，已陷於給付遲延，原告本得依法解除契約
，然契約解除之回復原狀義務，對被告損失極大，故伊僅終 止系爭契約，並以起訴狀繕本之送達為終止兩造間合約之意 思表示。
四、系爭工程為統包承攬合約，惟至契約終止時止，仍有諸多未 施作或未完工之處，原告得依民法第179 條之規定，請求被 告返還溢領工程款1,117,100 元：
（一）被告前雖向訴外人鄭岩松即岩松傢俱行訂購烤爐桌（含「 燒烤爐具一烤一爐4 人座《含爐具》桌17張」及「兩烤一 爐6 人座《含爐具》桌8 張」），並支付定金20萬元，惟 嗣因可歸責於被告之事由未給付尾款，經鄭岩松定期催告 後解除契約，並沒收定金，原告乃自行支付全額即1,133, 000 元予鄭岩松。
（二）就水電工程部分，被告尚有「抽風風管插管安裝」、「抽 風機馬達加裝變頻器」、「廚房側門門檻收尾工程」、「 太子樓牆面封板及防水處理」、「二樓廁所地板積水排水 收尾處理」等工項未完工，經廠商估價至少尚需花費126, 900 元始能完成。另就木工工程部分，被告尚有「廁所門 片」、「廁所擺門」、「活動門片」等工項未完工，經廠 商估價，至少尚需花費57,200元始能完成。（三）綜上，系爭合約總價為240 萬元，扣減前開金額後，原告 應給付之工程款僅為1,082,900 元，然原告已給付220 萬 元，是被告溢領工程款1,117,100 元。原告得依民法第17 9 條關於不當得利之規定，請求被告返還之。
五、原告得依民法第502 條第1 項規定，請求被告賠償額外支出 店面租金及基本電費而無法營業之損害93,600元： 原告向訴外人陳洪英足承租新竹市○○路00號店面作為經營 餐廳使用，租期自105 年1 月1 日起至108 年12月31日止， 期間因重新裝潢而暫停營業，倘被告依期完工，則自106 年 4 月11日起即可恢復營業，惟被告延宕工期，迄未完工，算 至原告依法於106 年6 月10日終止系爭工程合約止，共遲延 給付2 個月（61日），原告因此受有額外支出店面租金6 萬 元【計算式：3 萬元×2 月＝6 萬元】，以及基本電費33,6 00【計算式：16,800元×2 月＝33,600元】等營業成本損害 ，共計93,600元。原告得依民法第502 條第1 項之規定請求 賠償。
六、否認被告所辯原告有指示變更設計或追加工程之事實；且被 告係為補救其擅自變更風款樣式、尺寸之施工錯誤，導致走 道空間不足之結果，方將面對大門右方之四人桌寬120 公分 ，變更為六人桌寬180 公分、共八桌，復將面對大門中間位 置座位，從原來與店內兩邊牆壁平行變更為垂直，根本非因
原告變更設計所致。況且，縱有修改其範圍亦小，並未增加 工期，然被告於退場時烤爐桌根本未進場，顯見工期延宕乃 被告未支付烤爐桌尾款所致。
七、綜上，爰依民法承攬、不當得利之法律關係，提起本件訴訟 ，並聲明：（一）被告應給付原告1,210,700 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5 ％計算之利息；（ 二）訴訟費用由被告負擔；（三）願供擔保請准宣告假執行 。
貳、被告則以：
一、系爭工程雖有施工遲延情事，惟乃肇因原告變更暨追加設計 所致，蓋原告變更設計將面對大門右方之四人桌寬120 公分 變更為六人桌寬180 公分，共8 桌；又將面對大門中間位置 之座位，由原與店內兩邊牆壁平行變更為垂直，被告只得拆 除原已施作完成之部分而重新施工，工期自然延誤，且多出 諸多工作。再者，系爭工程亦因其他承包商未按期完工，導 致被告無法施工，是原告主張終止合約，顯屬無據。二、系爭合約書附件「工程估價單」上之手寫文字、劃線，均係 原告自行加註；被告已於追加工程中完成「大門階梯雨花石 工程（含側牆）」、「大門玄關冷氣門面更新」等工項。三、原告雖已支付220 萬元，惟其中10萬元係伊代原告支付予燈 具商之款項，並非合約工程款，應予扣除，故被告實收之工 程款金額為210 萬元。原告尚欠尾款即追加油漆工程款135, 000 元、軌道七支2,940 元、廁所實木天花板48,000元。若 認油漆工程並非在系爭工程施工範圍內，惟因被告確實有施 作，故依不當得利或無因管理之規定，就金額13萬餘元為抵 銷抗辯。
四、系爭工程尾款及追加工程款合計約100 餘萬元，僅剩烤爐桌 設備尚未安裝，而被告已於合約期限內訂製烤爐桌並交付定 金20萬元，剩尾款91萬元待付，詎原告竟要求先安裝，待營 業有收入後再付款，經被告拒絕，原告之後即自行找廠商取 貨。又被告與鄭岩松間之訂購單，並無沒收定金之約定，且 未經合法催告程序；另伊於收受鄭岩松所寄發之存證信函後 ，隨即轉告原告，是原告據以主張不扣除此部分定金云云， 顯屬無據，遑論無從證明原告實際支付予鄭岩松之金額為若 干。
五、綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：（一） 原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負 擔；（三）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
參、得心證之理由：
一、查原告主張兩造於106 年2 月9 日簽訂系爭合約書，由被告 承攬施作系爭工程，約定工期自106 年2 月20日起至同年4 月10日止，工程總價為240 萬元，原告已陸續給付220 萬予 被告；詎約定工期已屆至，被告尚有烤爐桌等工項尚未完成 ，經原告終止兩造間之工程契約，是被告應返還溢領之工程 款及賠償損害等情，業據其提出系爭合約書、支票存根、匯 款委託書（證明聯）、現場照片等件為證；而被告固不否認 兩造有簽訂系爭工程合約，且尚未安裝烤爐桌之事實，惟仍 以前詞置辯。是本件所應審究者為：（一）原告請求被告返 還溢領工程款，有無理由？如有，數額應為何？（二）原告 請求被告賠償因施工遲延所生之租金及基本電費損失，是否 有理？茲論述如下。
二、原告請求被告返還溢領工程款，有無理由？如有，數額應為 何？
（一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條 本文定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同，同法第179 條亦著有明文。
（二）經查，兩造就系爭工程係訂有施工期限即自106 年2 月20 日起至同年4 月10日止，然至原告於106 年6 月8 日提起 本訴止，被告尚有廁所門更新、燒烤爐具等工項尚未施作 ，此經社團法人新竹市建築師公會派員依估價單之註明， 以及依施工項目於被告退場時現場照片及會勘時之外觀完 整度及機能判斷認定屬實（見鑑定報告書第13頁），且被 告對其尚未施作燒烤爐具乙節亦不為爭執，則被告於起訴 斯時尚未完成承攬工作之事實，堪予認定。又原告係於起 訴狀主張終止本件承攬契約，並以起訴狀繕本之送達作為 終止契約之意思表示，而該份訴狀已於106 年6 月16日合 法送達予被告，此部分亦有送達證書附卷可佐，則兩造間 之系爭工程合約，業經原告合法終止之事實，亦堪認定。（三）次查，經本院依聲請囑託社團法人新竹市建築師公會派員 鑑定被告施作系爭工程至退場時已完成之工程項目及其合 理之施工費用，經該建築師公會於107 年10月15日以竹市 建師鑑字第107031號鑑定報告書記載：系爭工程被告已完 工項目如表一備註欄所示，除第壹大項木作工程第19小項 「廁所門更新」外，其餘木作工程皆已完工。第貳大項設 備工程部分除第3 小項「全室排煙風管工程」及第4 小項 「變頻式靜電工程」等兩項已完工外，第貳-1項「燒烤爐 具一烤一爐4 人座（含爐具）活動式現場施工（17張）」 及第貳-2項「燒烤爐具兩烤一爐6 人座（含爐具）活動式
現場施工（8 張）」皆未施作、第貳-5項「變頻式排煙工 程（兩台20HP）」，其風機實際施作為2HP 、3HP 、7.5H P 各一台（依原告實際使用，排煙效果不足），且未置設 變頻設施，其與風管及靜電機之連結亦未完成，而其於屋 頂因施作需拆除供穿越之屋突物（太子樓）外牆應復原或 封閉而無復原或封閉。本案工程施工費用依合約承包總價 240 萬元與經本案鑑定人調查評估之市價總價2,861,000 元比值計算其折扣率為83.88675% ；各單項施工費用經計 算分配調整如表一之工程款估價及完工狀況表。被告退場 時，依約已完工或已施作扣除未完工或有瑕疵之施工費用 ，其金額計算如下：⑴依鑑定市價計算為：2,861,000 元 （總價）－1,329,000 元（未施作或有瑕疵）＝1,532,00 0 元。⑵依合約估價計算為：240 萬元（總價）－1,114, 854 元（未施作或有瑕疵）＝1,285,146 元等語（見鑑定 報告書第8-14頁）。本院審酌統一按鑑定市價計算工程總 價及應予扣除未完工或有瑕疵之施工費，應屬合理，是被 告就系爭工程已施作部分之合理費用，應為總價2,861,00 0 元，扣除未施作或瑕疵估價1,329,000 元，即為1,532, 000 元。
（四）被告雖辯稱原告所給付之220 萬元，其中10萬元為被告代 付燈具款，應予扣除；且被告所應返還之費用中，應扣除 其支付予鄭岩松之烤爐桌定金20萬元、追加油漆工程款13 5,000 元云云，並提出售貨合約單、估價單等件為證（見 卷第96、137頁）。而查：
1.原告就其所支付之220 萬元中，有10萬元係被告代付燈具 款乙節，並不為否認（見卷第143 頁），故應自原告已支 付之金額中扣除，故原告實際支付予被告之金錢應為210 萬元。
2.觀之被告提出之出售貨合約單（見卷第96頁），固可證明 被告應有向鄭岩松即岩松傢俱行訂製烤爐桌及支付定金20 萬之事實存在，惟渠等間之契約關係，業因被告未於限期 內備足剩餘價款並通知出貨，而經鄭岩松即岩松傢俱行以 106 年5 月25日台中法院郵局第1250號存證信函解除契約 並沒收定金，有該份存證信函附卷可稽（見卷第167 頁） 。參以原告係於106 年6 月6 日另以相同總價再向同一廠 商訂購烤爐桌（見卷第28頁），則此部分定金既遭沒收， 即無自被告應返還之費用中扣除之理。被告此項抗辯為無 理由，不足憑採。
3.觀諸兩造簽訂之系爭合約書附件「工程估價單」欄位24記 載「以上工程不含馬桶，洗臉盆，水電，燈光，油漆」，
其中油漆部分雖以劃線刪除，惟未經兩造簽名確認；參以 社團法人新竹市建築師公會以108 年5 月17日竹市建師鑑 （107031）字第0517號函檢附之鑑定人補正說明：㈡因本 案之合約書附件工程估價單僅有項目名稱，大都無數量及 規格標註，全部項目亦無個別單價及單項金額，而透明亮 光漆非為木作工程之必要附屬工程。另據鑑定當日現場雙 方之說明；木作亮光漆無含於合約施工範圍內，原告亦未 同意被告施作等語（見卷第173 頁），堪認原合約範圍應 不包含油漆部分。又被告就系爭工程有施作油漆之事實， 業據被告提出估價單為證（見卷第137 頁），且經油漆工 即證人楊水景到庭證實確有至工地現場內部油漆等語明確 （見卷第149 頁），足認原告無法律上原因而受有此部分 利益，並致被告受損害，是被告以不當得利之法律關係為 抵銷抗辯，應屬有理。而參酌鑑定人補正說明：㈠本鑑定 案木作工程之鑑定市價不含透明亮光漆。…㈢本鑑定案木 作工程之透明亮光漆市價約壹拾萬元，依合約總價調整比 例調整後價格為捌萬肆仟元等情（見卷第173頁），是被 告得主張抵銷之金額，應統一以鑑定市價計算即為10萬元 。
（五）綜上，原告就系爭工程已支付予被告之金錢210 萬元，扣 除被告就系爭工程已施作部分之合理費用1,532,000 元， 再與被告得請求之油漆款10萬元互為抵銷，則原告於契約 關係終止後，得依不當得利之法律關係向被告請求返還之 溢付工程款，即為468,000 元【計算式210 萬元－1,532, 000 元－10萬元＝468,000 元】。
三、原告請求被告賠償因施工遲延所生之租金及基本電費損失， 是否有理？
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定 有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。而 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例 意旨參照）。
（二）查原告主張其因被告延宕工期，迄未完工，算至106 年6 月10日合約終止日止，共遲延給付2 個月，原告因此受有 額外支出店面租金6 萬元及基本電費33,600等營業成本損
害，共計93,600元云云，既為被告所否認，並以工作逾期 係因原告變更設計所致等語置辯，則揆諸前諸說明，原告 自應就其主張之利己事實即本件係因可歸責於被告之事由 致工作逾約定期限始完成等節，負舉證之責。然查，兩造 就系爭工程施工期限乙節，係於系爭合約書第4 條後段約 定：「如有追加工程，工期不再（應為「在」）此期限， 應另行計算。」等語（見卷第14頁），亦即追加工程之工 期不在原約定施工期限內，需另外計算。而系爭工程於施 工時，有因原告變更設計而拆除原已施作完成之工作，並 重新施作，因而增加工期等情，此經木工即證人彭長明、 瓦斯配線員即證人邱福榮到庭證述纂詳（見卷第78、80、 84頁），核與鑑定報告書所載「照片編號51：木作項目21 .46個座位做沙發墊含靠背上貼安勝美耐板-（本項有變更 且被告已完工）。原設計部分座位為活動座椅，因故變更 配置且全部改為固定座椅…。」等語相符（見鑑定報告書 第6-7頁）；參以被告於訂約之初，即有向鄭岩松即岩松 傢俱行訂製烤爐桌及支付定金20萬，業如前述，堪認本件 工程施工延期，應係原告變更設計所致。
（三）從而，原告既未就系爭工程逾越約定期限而未完工，係肇 因可歸責於被告之事由乙節，舉證證明之，是原告請求被 告賠償因施工遲延所生之租金及基本電費損失，即屬無理 ，不應准許。
四、綜上所述，原告得依不當得利之法律關係，請求被告返還之 溢領工程款為468,000 元；至關於額外支出店面租金及基本 電費損害部分，則屬無據，不應准許。是原告提起本訴，請 求被告給付468,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年6 月17日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁 回。
五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟 法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，是原 告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要。至原告其餘假 執行聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 陳麗麗