臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 翁漢祥
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8
375號），本院判決如下︰
主 文
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為址設新竹市○區○○路 0段00號「皇麗養生會館」 之負責人兼櫃檯人員，並從事接待客人等工作，竟意圖營利 ，基於媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意，假借按摩 之名，行經營色情行業之實，在上址店內媒介、容留店內女 服務人員與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手 撫摸男客生殖器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務 ），收費方式為一般按摩70分鐘新臺幣（下同） 1千元，由 店家收取4百元，小姐取得6百元，半套性交易另加收費 5百 元。嗣於民國 107年8月2日22時10分許，員警乙○○喬裝為 男客前往上址消費，適因甲○○不在櫃檯，而由店內甲○○ 所聘僱之小姐引領乙○○至該店包廂，並由按摩小姐丙○○ 為其服務，過程中丙○○主動向乙○○介紹半套性交易，說 明價格欲從事服務時，為乙○○表明身分而當場查獲。二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經 查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序中，就證據
能力一節均表示無意見（本院卷第43頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院復認該等證據作成之情形並無不 當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。又 本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論 終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據被告甲○○固坦承為上開「皇麗養生會館」之負責人兼 櫃檯人員，及上揭時、地喬裝男客之員警乙○○確有至上開 養生會館，並由證人丙○○為其按摩，收費方式為按摩70分 鐘 1千元，由店家收取4百元，小姐取得6百元等情，惟矢口 否認有何媒介、容留猥褻以營利之犯行，辯稱略以：店內並 未提供半套性服務，我有善盡義務告知小姐不能在店裡做違 法的事情，也有請小姐寫切結書，這是小姐個人違法行為， 跟我沒有關係云云。惟查：
㈠、被告係上開養生會館之負責人及櫃檯人員，於上揭時、地喬 裝男客之員警即證人乙○○確有至上開養生會館消費，並由 店內被告所聘僱之小姐引領其至該店包廂，而由證人丙○○ 為其按摩，收費方式為按摩70分鐘1千元，由店家收取4百元 ，小姐取得 6百元等情，業據被告於警詢及本院準備程序中 所坦認（偵卷第 8頁、本院卷第44頁），核與證人丙○○於 警詢時之證述；證人即喬裝為男客之員警乙○○於本院審理 時結證內容大致相符（偵卷第10頁背面至第11頁、本院卷第 73頁至第78頁），並有 107年8月2日現場蒐證錄音譯文及光 碟（現場蒐證錄音譯文時間誤載為「107年5月29日」，此經 承辦員警乙○○當庭更正【本院卷第76頁】）、新竹市警察 局第二分局東門派出所臨檢紀錄表各 1份、查獲現場照片數 張在卷可佐（偵卷第12頁至第15頁、第29頁至第30頁、偵卷 卷末光碟片存放袋），是此部分事實，應堪認定。㈡、次查，於107年8月2日 22時10分許，證人乙○○喬裝為男客 前往上開養生會館消費，由證人丙○○為其服務，過程中證 人丙○○與證人乙○○，對話略以：丙○○：「要不要幫你 ？」、乙○○：「蛤？」、丙○○：「要不要幫你呀？」、 乙○○：「幫我甚麼？」、丙○○：「解毒。」、乙○○： 「那要加錢嗎？」、丙○○：「要呀！」、乙○○：「多少 ？」、丙○○：（以手勢比出五）、乙○○：「 5百哦？」 ，此有現場蒐證錄音譯文 1份在卷可稽（偵卷第12頁至第13 頁）。再參以證人丙○○於警詢時證述：我說的解毒是幫客 人打手槍的意思，店內有提供半套性交易，一次收費 5百元
等語（偵卷第11頁），及證人乙○○於本院審理時結證稱： 當時我是仰躺在按摩床上，她那時候就問我要不要解毒，我 問她要不要加錢，她又一直沒有講，她就用右手比出五，我 問他是不是 5百，她笑笑沒反應，後來她又再問一次要不要 幫我解毒，我說什麼意思，她很小聲的說是打手槍等語（本 院卷第74頁），可見其等所述與上開現場蒐證錄音譯文大致 吻合，證人丙○○於按摩過程中，確實有主動向喬裝為男客 之員警詢問是否要加價做半套性服務，且女子從事為男子提 供半套性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以 啟齒之事，自當不會無故承認。從而，證人丙○○確實欲以 加價 5百元之對價，為喬裝為男客之員警提供半套性服務之 事實，亦可認定。
㈢、被告固以前詞置辯，惟被告是否確有媒介、容留女子與他人 從事半套性服務以營利之犯意與行為？茲說明如下：１、被告前於106年10月25日、同年11月23日、 107年4月10日、 同年 5月28日間，因開設上開「皇麗養生會館」而涉犯與本 案相同之妨害風化案件為警查獲後，經檢察官提起公訴，並 經本院以107年度訴字第376號、第464號、第465號判決各判 處有期徒刑5月，共4罪，定應執行有期徒刑1年4月，嗣被告 提起上訴，再經臺灣高等法院以 107年度上訴字第2956號判 決上訴駁回而確定（以下稱前案），此有上揭案號之判決書 各1份在卷可稽（偵卷第53頁至第56頁、本院卷第103頁至第 115頁）。
２、查被告於本院審理時供承：從107年5月到 8月間，「皇麗養 生會館」之裝潢沒有改變過等語（本院卷第81頁）；證人乙 ○○於本院審理時結證稱：我於107年1月至 6月底期間，曾 到「皇麗養生會館」臨檢過 2次，臨檢時所看到的裝潢跟查 獲當天看到的裝潢一模一樣，而案發當時我所在的包廂距離 櫃檯 5公尺左右，聽得到包廂外講話的聲音，但聽不清楚講 話的內容等語（本院卷第76頁至第77頁），足認被告於前案 在107年5月28日遭警最後1次查獲後，至本案107年8月2日查 獲時，未曾重新裝潢上開養生會館，而店內之裝潢與前案查 獲時相同，惟依前案認定，上開養生會館之包廂隔音非佳， 隱密性甚低，而被告於上開期間內，既未重新裝潢或補強上 開包廂之隔音設備，該店內包廂之隔音應仍為不佳、隱密性 極低，被告對於包廂內之動靜舉止應可輕易察覺，而衡諸常 情，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸 露身體甚或互相撫摸對方之舉，過程中所發之嬉戲、挑逗言 談等，皆極易為外界查覺，則上開按摩小姐若非得到身為該 養身會館負責人之被告同意，豈會在隱密性不佳之包廂內，
擅自向客人提議進行性交易，而甘冒店家被查獲違法且遭店 家處罰、解雇之風險，可見證人丙○○在店內欲從事性交易 行為時，事前實已徵得店家及被告之同意。
３、至被告雖辯稱，其未曾同意店內之按摩小姐提供半套性服務 ，其有善盡義務告知按摩小姐不能在店內做違法的事情，也 有請按摩小姐寫切結書云云，並出據內容為「…純以養生按 摩指壓及經絡舒緩為主，嚴禁違（為）法律許可外之色情行 為…若違背自願負完全責任，與負責人完全無關…」之證人 丙○○於107年7月28日所書立之保證書1紙在卷（本院卷第4 7 頁），惟倘該養生會館所經營之項目僅為單純之按摩，衡 情單純按摩、指壓店店內之小姐豈會於店內有為色情、違法 之情事發生，被告又何需特意制定前開內容之員工守則，並 請小姐事前簽立此保證書，是被告此舉，實屬可議。再者， 證人乙○○在證人丙○○為其服務按摩之過程中，曾問：「 （ 5百元）等一下是直接給妳嗎？」，證人丙○○則表示： 「給櫃檯。」，證人乙○○復問：「不是直接給妳嗎？」， 證人丙○○則稱：「都可以啦！」等情，有現場蒐證錄音譯 文 1份在卷可稽（偵卷第13頁），足見證人丙○○在店內與 男客從事性交易，係在被告授意之下而為，否則證人丙○○ 豈會表示要將加價半套性服務之 5百元費用交予櫃檯，至證 人丙○○於警詢時雖稱：按摩1千元，我拿6百元，店家拿 4 百元，打手槍的 5百元是我自己收等語（偵卷第11頁），惟 其所述僅是表明其與店家就所得部分如何分帳，並非指稱該 性交易全係其個人所為，店內並未提供半套性服務之情形， 且證人丙○○於警詢時就上開養生會館有提供半套性服務之 事實，已指證歷歷（偵卷第11頁），又前案中上開養生會館 加價半套性服務之費用，與本案同為5百元，可知該5百元應 係上開養生會館就半套性交易之統一定價，而被告於前案審 理中亦曾出據相同內容之保證書，惟被告並未依保證書內容 行事，顯見該保證書徒具形式，該保證書顯係被告作為將來 案發時脫罪之藉口，自不足作為被告有利認定之依據。４、又被告再辯稱，其或帶員警進包廂之小姐，均未曾向員警暗 示店裡有做半套或其他服務云云，而證人乙○○於本院審理 時固證稱帶其進包廂之小姐，並未暗示店裡有做半套或其他 服務等語（本院卷第74頁），惟被告身為上開養生會館之負 責人，其媒介、容留上開按摩女子與男客於按摩以外，另從 事違法之半套性交易猥褻行為，本無可能直接向第一次上門 消費喬裝為男客之員警表明上情，當係責由按摩小姐於按摩 過程中探問男客從事半套性交易之意願，並以加收款項作為 對價，被告事後當可從男客給付之服務費用中抽取一定成數
之利潤，自無從以被告或櫃檯接待小姐未向男客介紹性交易 內容，即遽認被告實際上並未從事媒介、容留性交易之行為 ，是被告上開所辯，均有違經驗法則而與事理不符，洵難採 信。
５、再指壓、油壓按摩乃係須受過相當訓練之專業，且對人體經 絡穴道有一定瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩， 並須輔以精油及按摩棒等道具，方能有舒筋活血之效果，而 一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專業能力 施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務人員對人體構造有一 定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客 達到舒筋放鬆效果，進而吸引消費者再度到店消費之意願。 然被告於本院審理時供稱：我跟丙○○不熟，他才來上班 5 天就被抓了，我覺得丙○○是ㄧ個比較不聽話的小姐等語（ 本院卷第42頁至第43頁），足認被告對於證人丙○○之背景 ，及是否具有按摩師之證照或相關合格證書均無所知悉，亦 未對新進員工實施教育訓練專精其等按摩技術，即讓甫上班 5 日之證人丙○○單獨為客人服務，顯見被告對於所聘僱之 女服務人員是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上 門消費、再度光臨，均非其經營上開養生會館所關注之重點 。而被告身為上開養生會館之負責人，藉經營此一事業以獲 取利潤，對於該店內之營業情形及按摩小姐之行為，當知之 甚稔，且被告在本案查獲前，既已因相同案件經法院判處有 期徒刑確定，其理應知曉按摩小姐於店內從事性交易服務等 猥褻行為係為法所禁，被告若無媒介、容留店內按摩小姐與 男客從事半套性服務以牟利之意，理當更盡力防止此類情事 發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責。然被告在前 案審理期間，再度為警查獲本案，顯見被告於前案遭查獲後 ，未有任何積極巡查及實質上監督、盡力防杜之舉措，堪認 本案按摩小姐欲從事半套性交易，均係經被告同意下所為， 再審酌被告所賺取者，縱算僅為證人丙○○每次一般按摩服 務費用中的 4成，然被告同意證人丙○○於店內提供半套性 服務，除得使單純前來按摩之男客來店消費外，更得吸引意 在享受店內服務小姐提供半套性服務而前來消費之男客，被 告此舉既可吸引更多之男客前來消費，並藉此增益其收入， 是被告主觀上具有營利之意圖至明，從而，被告前揭辯解， 均係卸責之詞，委不足採。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至 被告聲請傳喚證人即店長陳氏絳仙到庭欲請其說明，證人丙 ○○有簽立上開保證書，且有告知小姐店裡不能做違法的事 情，惟檢察官對於被告所出具之上開保證書，就證據能力一
節表示無意見，而上開保證書並不足以作為被告有利認定之 依據，業如前述，且本案發生時證人陳氏絳仙並未在現場， 是依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無傳喚 之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第 231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利 為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手 引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得 財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具 體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未 遂犯可言（最高法院98年度台上字第 862號判決意旨參照） 。次按，媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為 而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為 人媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應 為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號 判決要旨參照）。準此，被告以營利為目的，媒介、容留按 摩女子即證人丙○○與喬裝按摩客之員警即證人乙○○從事 半套性交易，依上說明，即已成罪，不因員警實際上並無為 半套性交易之意，或該次性交易並未完成而有不同，是核被 告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為 猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為為容留之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、爰審酌被告為「皇麗養生會館」之實際負責人，竟不思循正 途賺取金錢，為貪圖不法利益，恣意將女性身體當作交易籌 碼，以媒介、容留女子與他人為猥褻行為之方式牟取利益， 助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，所為非是，且前已因多 次涉犯妨害風化案件經警移送檢察官偵查起訴，經法院判處 有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷 可憑，被告卻不知悔改，仍以上開非法方式謀取利益，顯見 其守法觀念、意志均屬薄弱，且犯後否認犯行，尚無悛悔實 據，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其高工畢業之智識程 度，在菜市場上班，負責送貨，現仍有在經營「皇麗養生會 館」，經濟狀況普通，未婚無小孩之生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並就易科罰金部分，諭知易科罰金之 折算標準；且就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 江宜穎
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 林宜亭
附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。