臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第513號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張彥堂
選任辯護人 吳宜星律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（106 年度偵字第9219、10677 號），本院判決如下：
主 文
張彥堂未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
未扣案具有殺傷力之銀色改造槍枝壹把沒收。
犯罪事實
張彥堂明知可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得非法持有，於民國106年8 月16日前1 週，因知悉劉德昌（劉德昌所涉被訴罪嫌，另行審結）與陳進裕間有土地糾紛，為自劉德昌處圖得小利，即起意前往陳進裕位在新竹縣○○鎮○○里○○00號1 樓住處（下稱陳進裕住處）開槍，並計畫竊車犯案以掩飾身分，而基於竊盜、未經許可持有改造槍枝與子彈、毀損、恐嚇之犯意，於持有可發射子彈，具有殺傷力之銀色改造槍枝1 把（未扣案；下稱上開槍枝）及子彈1 顆後，於106 年8 月16日下午4 、5 時許，先在新竹縣湖口鄉自強路與三民路交岔路口附近，持自備鑰匙（未扣案）竊取孫可婷所有，張智瑋所使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱上開機車），再於同日晚間7 時許，騎乘上開機車前往陳進裕住處，朝1 樓大門射擊1 槍，以此加害於生命、身體之舉動恐嚇陳進裕，陳進裕因而心生畏懼，致生危害於安全，子彈並射破損壞鋁門框架、震裂鋁門玻璃，足以生損害於陳進裕。張彥堂旋騎乘上開機車逃逸，並將上開機車棄置在新竹縣新埔鎮照門里照鏡竹11之1 鄉道3 公里坡坎處（已經發還張智瑋）。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案 下列所引用之被告張彥堂以外之人於審判外之陳述，因被告
及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力【見107 年度 訴字第513 號卷（下稱本院卷）第99頁】，復本院認其作成 情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程 序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中自白不諱【 見106 年度他字第2699號卷（下稱他字卷）第62頁背面至第 63頁、第80頁至第81頁、第93頁背面至第94頁、第98頁、第 100 頁，本院卷第96頁至第98頁、第245 頁至第262 頁、第 288 頁至第290 頁】，核與證人陳進裕於警詢、偵查、審理 ；證人劉德昌、證人即被告友人林晉誠於警詢、偵查；證人 張智瑋於警詢時之證述【見他字卷第11頁至第12頁背面、第 14頁至第15頁背面、第84頁至第86頁、第101 頁，106 年度 偵字第9219號卷第7 頁背面至第8 頁背面、第17頁至第18頁 、第12頁至第13頁、第16頁至第16頁背面、第19頁，106 年 度偵字第10677 號卷（下稱偵卷二）第69頁至第70頁、第13 8 頁至第138 頁背面，本院卷第267 頁至第281 頁】大致相 符，並有陳進裕住處遭槍擊之現場蒐證照片、被告騎乘上開 機車前往陳進裕住處犯案及逃逸之監視器錄影畫面翻拍照片 、被告行車路線軌跡圖、上開機車之贓物認領保管單在卷可 稽（見他字卷第5 頁、第8 頁至第10頁、第65頁至第68頁、 第69頁至第77頁，偵卷二第72頁），足認被告所為前開任意 性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、上開槍枝及子彈雖未扣案，但輔以槍擊現場之蒐證結果，已 足認定均具有殺傷力。蓋槍砲彈藥刀械管制條例關於槍、彈 殺傷力之定義，實務上係以在最具威力的適當距離，以彈丸 可穿入人體皮肉層之動能為基準，而彈丸單位面積動能達20 焦耳/ 平方公分時，即足以穿入人體皮肉層，可認定為有殺 傷力；槍枝部分並以「檢視法」及「性能檢驗法」予以鑑定 ，所謂「檢視法」係檢視證物之外觀、材質及結構，「性能 檢驗法」則係檢測槍枝之機械結構及運作功能，若槍枝結構 完整良好，且擊發過程正常，則在裝填適當子彈之情況下， 最具威力之發射動能均可達20焦耳以上，而可認具殺傷力。 觀之現場蒐證照片所示情形，陳進裕住處大門之鋁門框架被 射擊後遺留彈頭1 個，除可見上開槍枝之擊發功能正常，可 供發射適當之子彈所用外，被告發射之子彈既可射破損壞鋁
門框架，鋁門玻璃並因射擊力道而破裂（見他字卷第69頁至 第71頁），當亦足以穿入人體之皮肉層，而對人體構成傷害 ，上開槍枝及子彈顯均具有殺傷力無訛。
三、從而，被告本案犯行事證已臻明確，應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查刑法第320 條第1 項竊盜罪之規定已 於108 年5 月29日修正公布，於108 年5 月31日起生效，修 正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人 之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元 以下罰金」，修正後則將法定刑提高為「5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金」，新法規定並非有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第320 條第 1 項前段對被告論罪科刑。
㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、修正前刑法第320 條 第1 項之竊盜罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及刑法第 354 條之毀損罪。
㈢起訴意旨雖認被告本案所為，除竊盜部分外，與劉德昌均有 犯意聯絡及行為分擔等語，然因劉德昌所涉被訴罪嫌尚未經 審結，固不宜逕論為共同正犯。
㈣被告本案為掩飾身分而竊取上開機車及涉犯前揭其餘各罪名 ，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，時間、地點均有所 重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中 割裂評價，而應認屬同一行為，觸犯上開數罪名，為異種想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。 ㈤被告前因違反毒品危害防制條例（4 罪）、贓物（1 罪）案 件，經本院98年度聲字第1253號裁定合併定應執行有期徒刑 1 年8 月確定；又因違反毒品危害防制條例（3 罪）、竊盜 （2 罪）、贓物（2 罪）案件，經本院102 年度聲字第29號 裁定合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定；再因竊盜案件， 經本院102 年度審易字第348 號判決判處有期徒刑7 月確定 ，於101 年8 月23日入監執行，於104 年8 月20日假釋出監 付保護管束，於105 年1 月17日假釋期滿未經撤銷，未執行 之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據 ，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨
，本院認被告前雖已入監矯正數年，惟竟於假釋期滿1 年後 ，即再犯本案之罪，除見被告之法敵對意識外，益見被告之 刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其最低 本刑。
㈥按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵具體供 出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品 的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社會秩序、保 障人民生命財產安全的目的。依上開規定，祇要被告將自己 原持有的上揭違禁物，所取得之來源，與所轉手的流向，交 代清楚，因而使犯罪調、偵查人員，「得以一併查獲相關涉 案者」，「或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治 安的事件」，即符合應減免其刑寬典適用要件（最高法院10 5 年度台上字第1054號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵 查時已供稱：其與陳進裕並不認識，是劉德昌說他跟陳進裕 有土地糾紛，指使其去陳進裕住處開槍的，劉德昌於事前先 給其新臺幣（下同）1 萬元，說事成之後還會再給其20至30 萬元，上開槍枝和子彈都是劉德昌交付，其於犯案後再交還 給劉德昌，林晉誠也有看到劉德昌交槍給其的過程等語（見 他字卷第62頁背面、第80頁背面、第98頁、第100 頁），檢 察官據此於偵查時傳訊證人林晉誠，證人林晉誠於107 年5 月3 日偵查時亦結證：確實是劉德昌叫被告去開槍的，因為 劉德昌跟陳進裕有財產糾紛，劉德昌叫被告去嚇嚇陳進裕， 劉德昌一開始有給被告1 萬元，說後續處理好之後還會有報 酬等語（見偵卷二第138 頁至第138 頁背面），可見被告於 警詢、偵查時指述劉德昌之部分，並非憑空捏造，嗣檢察官 亦認劉德昌方為本案之指使者，並已向被告取回上開槍枝， 而起訴劉德昌，現為本院審理在案，堪認被告已將取得上開 槍枝、子彈之來源及轉手去向交代清楚，使檢察官得以一併 查獲相關涉案之人，被告當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項減免其刑規定之適用。而本院認被告與陳進裕並無仇 恨怨隙，僅因經濟狀況不佳缺錢花用即同意持槍往陳進裕住 處射擊，犯罪產生之危險性甚高，客觀上並無何堪值敏恕之 處，認被告仍有為自己所為擔負刑責之必要，而尚不足以免 除其刑，爰僅依法減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，就 此部分減輕其刑至3 分之2 ，並與前揭累犯之加重事由，依 法先加後減之。
㈦至辯護人雖另以被告係因一時失慮而持槍犯罪，且持有上開
槍枝之時間甚短，犯後並已自白犯行，犯後態度良好，請求 本案得以適用刑法第59條規定，再酌減被告之刑等語。惟按 刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即 予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告 與陳進裕本不相識，亦無糾紛，卻為獲取小利，即持槍朝陳 進裕住處射擊，所為除危害社會治安外，更嚴重造成他人生 命、身體法益受害之危險，參諸被告本案既已依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項規定予以減刑，已如上述，實已難 謂有何宣告減輕後法定最低度刑猶嫌過重，而在客觀情狀可 資憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖不法利益，即朝素 不相識之陳進裕住處大門射擊，若不慎擊中他人，即有造成 他人死亡之可能性，犯罪造成之危險性甚高，並使陳進裕心 生畏懼及造成陳進裕財產法益受害之結果，且為掩飾身分， 又恣意竊取他人機車，於案發後任意棄置，顯然欠缺尊重他 人財產權之觀念，所幸被告本案並未傷及他人之生命或身體 ，兼衡其諸多前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準 。
㈨未扣案之上開槍枝係違禁物，雖未扣案，仍應依刑法第38條 第1 項規定，不問屬於被告與否，諭知沒收。至被告射擊後 之子彈，彈頭及彈殼業已裂解而不再具有違禁物之性質，爰 不另為沒收之諭知。另被告竊取上開機車時所用之自備鑰匙 並未扣案，且價值低微，不論是否沒收及追徵，均無妨被告 罪責、刑罰預防目的之評價，既欠缺刑法上重要性，為避免 開啟助益甚微之沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助 於目的之達成，本於比例原則，就此不予另行宣告沒收或追 徵，併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告本案係持有2 發非 制式子彈朝陳進裕住處射擊2 槍等語，惟查證人陳進裕於警 詢、審理時證稱：本案就只有聽到1 聲的槍響，鋁門框架上 也只有1 個彈痕，玻璃則是被彈擊之力道震裂，上面並沒有 彈孔的等語（見他字卷第11頁，本院卷第274 頁、第279 頁 至第280 頁），佐以員警蒐證結果，在現場也僅扣得1 個彈 頭與1 個彈殼（蒐證照片可見他字卷第69頁、第76頁至第77 頁），雖被告於警詢、偵查時陳稱其係持有兩顆子彈到陳進 裕住處開兩槍等語（見他字卷第62頁背面、第80頁背面）， 惟就其持有超過1 顆子彈之犯嫌部分，被告之供述與客觀證 據並不相符，且被告開槍後即立時騎乘上開機車逃逸，也應
無暇再撿拾地上之彈殼，本院故認被告本案應僅持有1 顆子 彈，也僅有往陳進裕住處射擊1 槍，公訴意旨就被告持有超 過1 顆子彈之犯嫌部分，尚乏確實之積極證據證明，惟因此 部分與其持有上開槍枝及1 顆子彈而經本院論罪部分，有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐
法 官 楊祐庭
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。