臺灣新竹地方法院刑事判決
107年度簡上字第155號
上 訴 人
即 被 告 王孝綱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹
簡易庭於中華民國107 年10月25日所為之107 年度竹簡字第154
號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第
2203號、2204號、2555號），提起上訴，本院管轄第二審之合議
庭判決如下：
主 文
原判決關於王孝綱民國一○六年六月二十六日施用第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
王孝綱施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與上開第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、王孝綱基於施用第二級毒品之犯意，各為下列行為： ㈠於民國106 年2 月8 日晚上某時許，在其位在新竹市○區○ ○路0 段000 巷00號4 樓之住處，以將甲基安非他命置入未 扣案之玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣於同年月9 日0 時10分許，因另案遭 警方在新竹市○○○路000 號箱根日式汽車旅館506 號房查 獲，為警於同日6 時25分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
㈡於106 年3 月20日23時許，在其位在上址住處，以將甲基安 非他命磨成粉末狀後捲入香菸內點火吸食之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月22日11時10分許，其 搭乘友人王偉丞所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車， 在新竹市○○路000 號之OK便利超商前，因違規併排停車而 遭警方盤查，於其下車接受盤查之際，為警於副駕駛座車門 旁當場扣得其所有、如附表所示之第二級毒品甲基安非他命 2 包，並為警於同日12時44分許，採集其尿液送驗，結果呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。 ㈢於106 年6 月26日18時30分許，在新竹市公道五路3 段之某 處，以將甲基安非他命置入未扣案之玻璃球內燒烤後吸食其 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於
同年月29日晚上因另案通知其到案說明，王孝綱即在員警尚 不知其有施用第二級毒品甲基安非他命時，即先自首坦承其 有前揭施用第二級毒品之行為，而表示願意接受裁判，並同 意員警於同日20時5 分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局、第一分局報告及新竹市警察局 移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後 聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪 ）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒 戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾 向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒 治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例 第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第 20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項分別定有明文 。查被告王孝綱前於104 年間，因施用第二級毒品案件，經 本院以104 年度毒聲字第108 號裁定送觀察、勒戒，嗣因認 無繼續施用毒品傾向，於104 年10月16日執行完畢釋放出所 ，並經新竹地檢署檢察官以104 年度毒偵字第417 、647 、 929 、1014、1229、1272號為不起訴處分確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證（見107 年度簡上字 第155 號卷【下稱簡上卷】第17頁至第31頁），足徵被告確 係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即再犯本案各該施 用第二級毒品犯行，則揆諸前揭法文說明，檢察官依法聲請 簡易判決處刑，程序上並無不法，附此敘明。
二、再者，被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者， 得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文， 且依同法第455 條之1 第3 項為簡易判決之上訴程序所準用 。本案上訴人即被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭 ，有本院送達回證、刑事報到單各1 份（見簡上卷第271 頁 、第272 頁）附卷可按，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕為 一造缺席判決。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序中就其中部 分證據方法，均表示不爭執其證據能力（見簡上卷第221 頁 至第223 頁），並於本案言詞辯論終結前就各該供述證據等 證據方法均未聲明異議，而本院復審酌該等供述證據作成時 ，並無違法或不當之情況，且其餘本院所依憑判斷之非供述 證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作 為證據之情形，再上開各該供述證據及非供述證據，又均無 證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調 查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因 認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適得為證據， 應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
上開各該犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序 中各坦承不諱（見新竹地檢署106 年度毒偵字第2203號卷【 下稱毒偵2203號卷】第7 頁至第9 頁背面、第34頁至第35頁 、第44頁至第46頁、新竹地檢署106 年度毒偵字第2555號卷 【下稱毒偵2555號卷】第3 頁，簡上卷第220 頁至第223 頁 ），而被告各次被查獲後，分別於106 年2 月9 日6 時25分 許、同年3 月22日12時44分許及同年6 月29日20時5 分許分 別為警採集之尿液，各送請詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗，各檢出甲基安非他命陽性反應 、安非他命及甲基安非他命陽性反應、安非他命及甲基安非 他命等情，此有偵查佐邱治源108 年1 月4 日製作之職務報 告、警員黃智偉106 年3 月22日及他日製作之偵查報告、偵 查佐林敬翔108 年1 月2 日製作之新竹市警察局偵辦毒品案 職務報告書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（ 尿液檢體編號：C-466 號、A-098 號、H-048 號）、詮昕科 技股份有限公司報告日期106 年2 月21日報告編號00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：C-466 號）、106 年 4 月12日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原樣 編號：A-098 號）、106 年7 月18日報告編號00000000號濫 用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：H-048號各1份（見簡上卷 第41頁至第42 頁，毒偵2203號卷第6 頁，簡上卷第205 頁 、第87頁、第88頁，毒偵2555號卷第8 頁，毒偵2203號卷第 40頁、第7 頁）在卷可稽；此外，被告於106 年3 月22日11
時10分許為警查扣附表之透明結晶體2 包，經送請衛生福利 部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS ）檢 驗，檢出結果亦如附表所示乙節，另有新竹市警察局第一分 局106 年3 月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、106 年 3 月22日扣押現場、扣案物秤重及初步檢驗照片8 張、衛生 福利部草屯療養院報告日期106年3月29日草療鑑字第000000 0000 號鑑驗書1份（見毒偵2203號卷第12頁至第13頁背面、 第15頁、第16頁至第19頁、第60頁）附卷可參，是足認被告 前揭任意性自白均核與事實相符，本案事證明確，被告前揭 各該施用第二級毒品犯行應均堪以認定，均應依法論罪科刑 。
二、論罪科刑及駁回上訴、撤銷原審判決之理由 ㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為， 均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品甲 基安非他命罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施 用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論 以持有第二級毒品罪。被告上開3 次施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。 ㈡被告前於104 年間因竊盜案件，經本院以104 年度審易字第 662 號判決判處有期徒刑6 月，於104 年12月5 日確定，並 於105 年7 月27日入監執行，嗣因徒刑易科罰金，而於105 年9 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份（見簡上卷第17頁至第31頁）在卷可參，其於 徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪， 均屬刑法第47條第1 項規定之累犯，茲參酌司法院大法官釋 字第775 號解釋意旨，衡以被告上開執行完畢之刑與本案罪 質雖非相同，然考諸被告甫曾入監，嗣改易科罰金執行完畢 ，卻仍未戒慎其行，猶於上開各該徒刑執行完畢之未及1 年 之際，即再犯本案各次施用第二級毒品犯行，足見其刑罰感 應力薄弱，是認依刑法第47條第1 項之規定加重被告之最低 本刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形 ，乃均依前揭規定加重其刑。
㈢關於自首規定之減刑
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之 公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而 懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係
推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又自 首以對於未發覺之罪投案而接受裁判為要件，如案件已遭發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白 ，不能認為自首（最高法院75年台上字第1634號、26年上字 第484 號判例意旨參照）。
⒉查就犯罪事實欄一、㈢所示犯行部分，被告於106 年6 月29 日係因另案通知其到案說明，於警方尚未發現其施用毒品之 事證前，被告經詢問後隨即供承於於106 年6 月26日在新竹 市公道五路3 段之某處有施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行乙節，有偵查佐林敬翔108 年1 月26日出具之自首情形紀 錄表1 份（見簡上卷第216 頁），足認查獲之員警於詢問被 告當時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用任何毒品犯行 ，則被告經警詢問後即坦承有該次施用第二級毒品犯行，是 被告就犯罪事實欄一、㈢所示犯行部分符合刑法第62條前段 自首之要件，自應依該規定減輕其刑，併依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
⒊再就犯罪事實欄一、㈠所示犯行部分，偵查佐邱治源於108 年3 月4 日所出具之自首情形紀錄表雖記載被告「於警察機 關未持搜索票，經當事人同意搜索，於搜得有關施用毒品事 證前，主動向警方自承施用毒品，同意接受採尿」，此有上 開自首情形紀錄表（見簡上卷第234 頁）1 份附卷憑參，惟 考諸被告於106 年2 月9 日當日所製作之警詢筆錄，被告僅 坦承於106 年2 月8 日22時許在新竹市市區，「施用第三級 毒品愷他命，並沒有吸食其他毒品」等語，並遲至該次採尿 鑑驗報告結果完成、員警將其函送新竹地檢署檢察官偵查後 之106 年7 月13日偵詢筆錄始坦承該次施用第二級毒品犯行 等情，同有其106 年2 月9 日警詢筆錄、詮昕科技股份有限 公司報告日期106 年2 月21日報告編號00000000號濫用藥物 尿液檢驗報告（原樣編號：C-466 號）、新竹地檢署106 年 7 月13日偵詢筆錄各1 份（見簡上卷第83頁、第88頁，毒偵 22 03 號卷第45頁至第46頁）存卷憑考，則此部分犯行當早 為職司偵查犯罪職權之公務員所發覺，當與自首之規定不符 。
⒋末就犯罪事實欄一、㈡所示犯行部分，警員黃智偉於108 年 3 月8 日出具之自首情形紀錄表，僅載明「警方人員查獲毒 品後主動告知毒品為其所有，惟辯稱毒品為K 他命，並稱有 吸食毒品之情事，且願意接受尿液採驗。」，此有該自首情 形紀錄表1 份（見簡上卷第235 頁）附卷可考，實則該警員 未敘明本案被告是否構成自首，再被告固於106 年3 月22日 14時29分許開始製作之警詢筆錄中坦承於106 年3 月20日施
用安非他命之犯嫌，惟該次筆錄於其坦承前，亦載明員警對 附表、扣案之透明結晶體有進行初步檢驗，要求被告依初步 檢驗結果說明該是係何物等情，此有斯日調查筆錄1 份（見 毒偵2203號卷第8 頁）附卷可佐，且衡以該警員出具之2 份 偵查報告中，均記載本案查獲經過略以：員警隨即要求被告 下車，被告下車站於車旁，員警發現副駕駛座門邊有2 包透 明結晶體，經詢問該2 包透明結晶體為何人的，被告稱該物 品為其所有，且稱該2 包結晶體係第三級毒品K 他命，員警 乃將該2 人隨同該2 包透明結晶體帶返所做初驗，經初驗後 該2 包透明結晶體均有1 、2 、3 級毒品反應，員警於106 年3 月22日11時25分依毒品危害防制條例，將被告持有毒品 之情事逮捕偵辦等語（見毒偵2204號卷第6 頁，簡上卷第20 5 頁），佐以扣案物初步檢驗照片2 張（見毒偵2203號卷第 19頁）所示，初步檢驗時間分別載明106 年3 月22日11時10 分、同時25分許，確呈各級毒品陽性反應等情；是以，依上 開事證，顯然職司偵查犯罪之員警，於被告本次坦承前施用 第二級毒品前，已依查扣之透明結晶體初步鑑驗結果，獲悉 被告疑似持有各級毒品之情事，當非不得以據此合理懷疑被 告有施用第二品之犯嫌，則揆諸前揭說明被告坦承此部分犯 嫌，當僅能謂自白，而非自首，同與刑法第62條前段規定不 符。
㈣駁回上訴及撤銷原審判決之理由
⒈就被告106 年2 月8 日、3 月20施用第二級毒品之犯行部分 ，原審認此部分犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第 1 項前段、第450 條第1 項、第454 條第1 項，逕以簡易判 決處刑，各量處被告有期徒刑4 月，共2 罪，併諭知易科罰 金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被 告固以本案量刑過重為由提起上訴，惟刑之量定，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，此有最高 法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號等判例意旨 可參。而同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查， 原審判決業已逐一審酌被告之前科素行，其本案犯罪之動機 、目的尚屬單純、手段亦稱平和，並考量施用毒品者均有相 當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心 理矯治處遇為宜等一切情狀，在法定刑度內量刑，並無逾越 法律規定範圍或濫用權限情事，尤考量被告於106 年間因施 用第二級毒品案件，經本院以106 年竹簡字647 號判決判處
有期徒刑3 月，於106 年9 月17日確定，此同有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份（見簡上卷第17頁至第31頁）附卷可 參，足徵原判決之量刑堪稱妥適，本院就此部分自應予以尊 重，是被告就此部分之上訴均難認有理由，均應予駁回。 ⒉另就被告106 年6 月26日施用第二級毒品之犯行部分，原審 同認此部分犯行事證明確，依前揭規定並考量相同量刑事實 ，亦量處被告有期徒刑4 月，固非無見，惟此部分被告構成 自首，亦無應考量不予減刑之事由，則原審未查及於此而逕 予論罪科刑，即尚有未合，被告上訴意旨雖未明確指摘此部 分，然仍係以原審量刑過重為由提起上訴，就此部分即非無 理由，自應由本院將原審判決之該部分暨定應執行刑部分， 均撤銷改判之。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用第二級毒品案件 業經觀察、勒戒後，猶不戒慎其行，仍無視毒品對於自身健 康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用本案各 次第二級毒品，顯然自制力薄弱，其行為難認有可取之處， 惟考量施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危 害他人，且被告於本院準備程序中均坦承上開犯行，甚於警 詢時自首部分犯行，其犯後態度尚可，兼衡其自述家境勉持 之家庭經濟狀況及高職畢業之教育程度（見毒偵2203號卷第 7 頁，簡上卷第32頁），並參諸施用毒品者均有相當程度之 成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不 相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切 情狀，就撤銷部分量處如主文第2 項所示之刑，並就撤銷及 駁回上訴部分定應執行刑如主文第4 項所示，暨均諭知易科 罰金折算標準。
三、關於沒收部分
㈠查扣案如附表所示之透明結晶體2 包，經送請衛生福利部草 屯療養院鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命，業如前 述，是該部分確屬法律上禁止持有之違禁物，被告於偵查中 復坦承為106 年3 月20日23時許施用第二級毒品後所剩餘等 語（見毒偵2203號卷第35頁），則不問屬於被告與否，自應 連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒 品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬，原審同此認 定同依前揭法令宣告沒收消燬，於法自無違誤，應予維持。 ㈡至被告犯如本案犯罪事實欄一、㈠及㈢所示之各次施用第二 級毒品犯行所使用之玻璃球，固屬供被告遂行本案各次施用 第二級毒品犯行所用之物，然該等玻璃球之性質非屬專供施 用第二級毒品之器具，又無其他證據足資證明其上確有殘留
第二級毒品無從剝離而應視同為毒品，核與毒品危害防制條 例第18條第1 項前段要件不符，應適用刑法關於沒收之規定 。惟該等玻璃球均未據扣案，且卷內並無證據顯示該等玻璃 球為被告所有或第三人無正當理由所提供，無從認符合刑法 第38條第2 項前段、第3 項前段之要件，又非違禁物或專科 沒收之物，況此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被 告另行取得類似工具而遏止犯罪，且價值低微，是認不具刑 法上之重要性，又追徵此價額，亦徒增執行上之勞費，不符 比例，顯無必要性，爰均不予宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林聲請簡易判決處刑，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第三庭審判長 法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編│送驗編號│ 外 觀 │ 數 量 │ 鑑驗結果 │ 保管字號 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │B0000000│透明結晶│送驗數量0.2951公克（淨重）│第二級毒品 │①106 年度安字第776 │
│ │ │ │驗餘數量0.2939公克（淨重）│甲基安非他命│ 號編號1 。 │
│ │ │ │ │ │②新竹市警察局扣押物│
│ │ │ │ │ │ 品清單見毒偵2203號│
│ │ │ │ │ │ 卷第58頁 │
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│2 │B0000000│透明結晶│送驗數量0.7151公克（淨重）│第二級毒品 │①106 年度安字第776 │
│ │ │ │驗餘數量0.7134公克（淨重）│甲基安非他命│ 號編號2 。 │
│ │ │ │ │ │②新竹市警察局扣押物│
│ │ │ │ │ │ 品清單見毒偵2203號│
│ │ │ │ │ │ 卷第58頁 │
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