臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第231號
原 告 余寶珠
訴訟代理人 王棟樑律師
被 告 吳淑婉
訴訟代理人 林大目
程萬全律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國
108 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表㈠所示土地所設定新臺幣壹佰貳拾萬元之本金最高限額抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠原告之夫戴文輝前於民國87年3 月12日，將其所有如附表㈠ 所示土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額抵押權新臺 幣（下同）120 萬元，存續期間自87年3 月12日至88年3 月 11日（下稱系爭抵押權）予被告；其後，戴文輝於95年間將 系爭土地贈與予原告。戴文輝於102 年7 月13日死亡，被告 則於106 年7 月3 日以其對戴文輝有如附表㈡所示之190 萬 元之借款債權為由，向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院以106 年度司拍字第645 號裁定認其中35萬元部分顯無理由，准予 對系爭土地拍賣（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被告並已對 系爭土地聲請拍賣，由鈞院以107 年度司執字第47464 號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。被告雖提出附表㈡ 所示之本票等主張其對戴文輝之債權，然被告所提債權證明 應有不實，且均已罹於時效，該債權之請求權及系爭抵押權 應不存在。
㈡次查，被告前以附表㈡編號1 、2 、6 所示本票向鈞院聲請 本票裁定強制執行，經鈞院以89年度票字第2665號裁定准許 （下稱本院89年本票裁定），並經鈞院以89年度民執木字第 12739 號強制執行事件（下稱本89院年執行事件），對戴文 輝名下之臺北縣○○市○○○段○○○○段0000地號，持分 4 分之1 土地（下稱太高坑小段73-2地號土地）、同段74-1 2 地號、持分4 分之1 土地（下稱太高坑小段74-12 地號土 地）、臺北縣○○市○○段00地號、持分4 分之1 土地（下 稱樂山段38地號土地）、臺北縣○○市○○段00地號，持分 4 分之1 土地（下稱山佳段72地號土地）進行強制執行，經
3 次拍賣均無人應買，於90年9 月27日公告應買，亦無人應 買。被告乃要求戴文輝要將太高坑小段73-2地號土地移轉所 有權抵債，並向臺北縣○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○段0000地號土地之執行，且完 成移轉登記，契約價金2,929,025 元，該價金已足以清償戴 文輝對被告之全部債務，故系爭抵押債權應不存在。 ㈢並聲明：
⒈確認被告就原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權不存在 。
⒉確認被告持有戴文輝如附表㈡所示債權對原告不存在。二、被告則抗辯：
㈠戴文輝於87年3 月12日向被告借款70萬元，雙方訂有借款契 約書，戴文輝並將其名下之系爭土地設定系爭抵押權給被告 。又戴文輝於90年11月2 日另將名下之太高坑小段73-2地號 土地出售予被告。上述兩事件並不相同，其一為土地設定抵 押權事件，另一則為土地買賣事件。
㈡戴文輝生前向被告借款190 萬元，但屆期未依約返還，尚欠 原告190 萬元，經鈞院103 年度訴字第801 號判決確定。且 戴文輝欠債屢催不還，被告無奈，經鈞院89年執行事件強制 執行後4 次拍賣未果，因拍賣無實益，91年3 月12日發給債 權憑證，因該債權憑證不慎遺失，102 年12月26日再聲請補 發。
㈢戴文輝原任臺北縣樹林鎮農會常務監事，與被告之夫林大目 曾同時擔任農會農民代表期間，戴文輝因經商失利，分別向 多數農民代表、小組長等友人借款週轉，惟始終收益未見好 轉，債務越欠越多，後經樹林鎮農會理事長陳玉銅調解，各 債權人及戴文輝同意將太高坑小段73-2地號土地出售給被告 ，將出售款項直接償還各債權人，雙方於90年11月2 日簽訂 土地買賣契約，簽訂契約交付移轉證件資料同時，由各債權 人將各債權憑證（欠據或本票）交還戴文輝，並由戴文輝指 定趙重明代書向地政機關辦理土地買賣移轉登記。 ㈣又戴文輝生前多次到樹林鎮農會與被告協商還款事宜，原告 也曾於94年10月9 日偕同戴文輝至林大目辦公室共同協商， 並當場交給戴文輝應付款項確認單。本件也經樹林調委會分 別於102 年9 月25日、10月4 日、10月15日、12月6 日調解 不成立。
㈤再戴文輝於95年6 月10日辦理系爭土地以夫妻贈與為原因， 於同年8 月29日移轉登記予原告，因本件債權迄未清償，系 爭抵押權登記未塗銷，原告理應知之甚詳，是其所為之贈與 行為屬無償行為，應負清償抵押債權之責任。
㈥有關原告主張本件本票債權罹於時效云云。但本件債權被告 早於89年間即曾聲請強制執行，後亦曾向戴文輝之繼承人提 民事訴訟，亦曾以判決書為執行名義聲強制執行而至特別拍 賣程序，因無人應買而致終止強制執行程序，則被告均持續 對載文輝及其繼承人，以及抵押物之登記名義人追討債權， 行使權利，原告以時效消滅抗辯，亦非有理。並聲明：原告 之訴駁回。
三、查原告之夫載文輝於87年3 月12日將系爭土地設定系爭抵押 權予被告，同年月13日雙方簽訂借款契約書，約定載文輝向 被告借款70萬元，借款期間自87年3 月13日起至87年6 月12 日止，月息每萬元275 元，合計每月利息19,250元，逾期清 償時，被告得請求依月息1.5%計付違約金；又被告前曾於89 年4 月5 日以附表㈡編號1 、2 、6 所示本票聲請本院以89 年本票裁定准許強制執行，並經本院以89年執行事件對戴文 輝名下之太高坑小段73-2地號、太高坑小段74-12 地號、樂 山段38地號土地進行強制執行，經3 次拍賣程序後無人應買 後，於90年9 月27日進行公告應買程序，旋被告撤回對太高 坑小段73-2地號土地之執行，89年執行事件並因拍賣實益由 本院核發債權憑證終結；95年6 月19日載文輝將系爭土地贈 與原告，並於同年8 月29日辦理移轉登記；載文輝於102 年 7 月13日死亡，被告於106 年7 月3 日以其對載文輝有附表 ㈡所示190 萬元借款債權未清償為由，向本院聲請拍賣抵押 物，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准許後，被告以該裁定為 執行名義向本院聲請對系爭土地為強制執行之事實，有系爭 土地之登記第一類謄本、民事聲請拍賣抵押物狀、借款契約 書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭拍賣抵押物 裁定、89年本票裁定、本院民事執行處公告應買通知及囑託 地政機關塗銷查封函、本院債權憑證等件影本在卷可證（見 本院卷第21至85頁、第99至113 頁、第117 頁），並經本院 調取系爭拍賣抵押物裁定、系爭執行事件全卷查明無訛，自 堪信此部分事實為真實。
四、本院得心證理由：
㈠關於原告確認被告就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在部 分：
⒈按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但 其抵押權不因此而受影響；抵押權人，於債權已屆清償期 ，而未受清償者者，得聲請法院，拍賣該不動產，就其賣 得價金而受清償，民法第867 條、第873 條分別定有明文 。上開規定依同法第881 之17條於最高限額抵押權準用之 。再在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押
權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保 之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵 押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登記 時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之 存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人 對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認 之訴，以確定其權利（最高法院71年台抗字第306 號判例 意旨、79年度台抗字第94號判決意旨參照）。次按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律 別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第277 條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為 交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號 判決意旨參照）。再原告對於自己主張之事實已盡證明之 責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者 ，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責 任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。 ⒉被告抗辯：戴文輝於87年3 月12日向其借款70萬元，並設 定系爭抵押權，此與戴文輝另於90年11月2 日將名下之太 高坑小段73-2地號土地出售予被告係屬不相同之二事，且 戴文輝生前向其借款190 萬元，但屆期未依約返還，經鈞 院103 年度訴字第801 號判決確定，是其得聲請就系爭土 地拍賣取償云云。惟查：
①被告固於系爭拍賣抵押物事件中提出如附表編號1 、2 、6 之本票影本、編號3 、4 之支票影本、編號5 之借 據影本、編號7 之匯款回條影本，用以證明其對戴文輝 有借款債權190 萬元之存在。然原告既否認戴文輝生前 有向被告借款190 萬元之事實，依前揭最高法院98年度 台上字第1045號判決意旨，自應由被告就其借款已交付 之事實負舉證責任，惟被告並未提出任何證據證明其已 將借款交付予戴文輝，故本件雖有系爭抵押權之設定， 並不能認為被告對載文輝有如附表㈡所示借款債權之存 在。
②又被告雖曾於103 年間訴請戴文輝之繼承人即本件原告 及訴外人戴雪如、戴君燕、戴金華等人連帶清償借款75 萬元（即本院89年本票裁定外之借款）及其遲延利息，
惟經本院審理結果，因原告及戴雪如、戴君燕均已合法 拋棄繼承，而僅判令行蹤不明之戴金華應給付被告75萬 元及其中70萬元部分自97年12月30日起至清償日止，按 週年利率20% 計算之利息，而駁回其餘之訴確定，此有 本103 年度訴字第801 號民事判決及確定證明書影本在 卷可稽（見本院卷第163 至170 頁、第145 頁），可見 被告並未對原告取得清償借款之確定判決甚明，故被告 以其本件借款已經本院103 年度訴字第801 號判決確定 ，其得聲請就系爭土地拍賣取償，亦非可採。
⒊退步言之，縱認被告對戴文輝生前有借款債權之存在，然 查：
①被告在本院89年執行事件終結前，於90年11月2 日以2, 929,025 元之價格，向戴文輝買受太高坑小段73-2地號 土地，同年月5 日向臺北縣政府稅捐稽徵處申報土地值 稅，該處函復該土地准予不課徵土地增值稅，旋該土地 於91年1 月28日辦理移轉登記完畢，有原告提出之土地 登記申請書及異動索引、臺北縣稅捐處90年11月15日90 北稅財字第171542號函影本在卷可憑（見本院卷第87至 97頁、第115 頁），且為被告所不爭執，足見原告主張 戴文輝出售太高坑小段73-2地號土地予被告之價金2,92 9,025 元，已足以清償戴文輝對被告之全部借款債務， 尚非無稽。蓋：
⑴附表㈡編號1 之借款70萬元部分：
依本院89年本票裁定所載，該裁定附表3 之本票係戴 文輝於87年3 月13日簽發，到期日87年9 月12日、面 額70萬元之本票，其面額與前揭借款契約書約定之借 款金額相同，發票日亦與系爭抵押權設定之日期為同 一日，故應可認定為上開本票係為此筆借款而簽發， 屬同一筆債權。依借款契約書第4 條約定，此借款月 息每萬元275 元，合計每月利息19,250元，換算成月 息為2.75% ，年息為33% ，因民法第205 條規定：「 利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權。」故原告僅能請求按年息20 %計 算之利息，是自87年3 月13日（借款日）起至90年11 月2 日（以土地價金抵償日）止，共3 年又234 日， 利息為509,753 元【計算式：（700,000 元×20 %× 3 ）＋（700,000 元×20% ×234/365 ）＝509,753 元（元以下四捨五入，以下同）】。又依借款契約書 第5 條約定，違約金為月息1.5%，即年息18% ，是自 87年6 月13日（應清償日之翌日）起至90年11月2 日
（以土地價金抵償日）止，共3 年又142 日，被告得 請求之違約金為427,019 元【計算式：（700,000 元 ×18% ×3 ）＋（700,000 元×18% ×142/365 ）＝ 427,019 元】。故此部分被告得請求之金額為1,636, 772 元（計算式：700,000 元＋509,753 元＋427,01 9 元＝1,636,772 元）。
⑵附表㈡編號2 、6 之借款45萬元部分：
依本院89年本票裁定所載，該裁定附表1 、2 之本票 係戴文輝於87年3 月12日簽發，到期日87年9 月12日 、面額10萬元之本票，及於87年5 月12日簽發，到期 日87年9 月12日、面額35萬元之本票，此部分借款金 額均非屬上開借款契約書之範圍，原告得能請求自到 期日（87年9 月12日）起至清償日止按年利率6%計算 之利息。是此部分借款共45萬元，自87年9 月12日（ 到期日）起至90年11月2 日（以土地價金抵償日）止 ，共3 年又52日，利息為84,847元【計算式：（450, 000 元×6%×3 ）＋（450,000 元×6%×52/365）＝ 84,847元】。故此部分被告得請求之金額為534,847 元（計算式：100,000 元＋350,000 元＋84,847元＝ 534,847 元）。
⑶附表㈡編號3 、4 之借款35萬元部分：
此部分被告係提出發票日均為87年3 月13日之面額5 萬元、30萬元支票2 紙為證（置於系爭拍賣抵押物卷 內），惟該2 紙支票均係被告於支票正面「發票人處 簽章」欄簽名、蓋章，並由戴文輝於左上方蓋章，則 從形式上觀察，至多僅能認為戴文輝與被告於87年3 月13日共同簽發該2 紙支票，無法以之證明被告對載 文輝有票載金額5 萬元、30萬元之借款債權存在，是 此2 筆借款債權應認為不存在。
⑷附表㈡編號5 、7 之借款40萬元部分：
此部分原告係提出借款金額10萬元之收據影本及匯款 30萬元之匯款回條聯影本各1 紙為證（置於系爭拍賣 抵押物卷內），此部分借款金額亦均非屬上開借款契 約書之範圍，且此2 筆借款均未見有約定利息及清償 日之記載，如從寬認定被告得自借款日起請求利息， 其亦僅能依民法第203 條規定之法定利率5%計算。是 附表㈡編號5 之借款10萬元，自87年3 月12日（借款 日）起至90年11月2 日（以土地價金抵償日）止，共 3 年又235 日，利息為18,219元【計算式：（100,00 0 元×5%×3 ）＋（100,000 元×5%×235/365 ）＝
18,219元】；編號7 之借款30萬元，自87年5 月12日 （借款日）起至90年11月2 日（以土地價金抵償日） 止，共3 年又173 日，利息為52,110元【計算式：（ 300,000 元×5%×3 ）＋（300,000 元×5%×173/36 5 ）＝52,110元】。故此部分被告得請求之金額為47 0,329 元（計算式：100,000 元＋18,219元＋300,00 0 元＋52,110元＝470,329 元）。 以上合計被告對戴文輝之借款債權本金、利息、違約金 共2,641,748 元（計算式：1,636,772 元＋534,847 元 ＋470,129 元＝2,641,748 元）。經與被告應給付之買 賣土地價金2,929,025 元相抵後，戴文輝已未積欠原告 借款債務。
⒋被告再抗辯：戴文輝原任臺北縣樹林鎮農會常務監事，與 被告之夫林大目曾同時擔任農會農民代表期間，戴文輝因 經商失利，分別向多數農民代表、小組長等友人借款週轉 ，惟始終收益未見好轉，債務越欠越多，後經樹林鎮農會 理事長陳玉銅調解，各債權人及戴文輝同意將太高坑小段 73-2地號土地出售給被告，將出售款項直接償還各債權人 ，雙方於90年11月2 日簽訂土地買賣契約，簽訂契約交付 移轉證件資料同時，由各債權人將各債權憑證（欠據或本 票）交還戴文輝，並由戴文輝指定趙重明代書向地政機關 辦理土地買賣移轉登記云云。然查，原告已舉證證明戴文 輝出售被告之太高坑小段73-2地號土地之價金足以抵償借 款，則依前揭最高法院18年上字第2855號判例所揭示之舉 證責任分配原則，應由被告舉證證明戴文輝係將太高坑小 段73-2地號土地出售所得價金清償其他債權人之欠款，惟 被告非但未提出任何證據加以證明，且其既已於89年間聲 請本院對太高坑小段73-2地號土地強制執行，則於撤回該 土地之執行，改與戴文輝以買賣方式移轉該土地所有權時 ，衡情豈有不以買賣價金抵償其借款債權之理？故被告其 此部分抗辯亦屬無據，難以採取。
⒌被告復抗辯：戴文輝生前多次到樹林鎮農會與被告協商還 款事宜，原告也曾於94年10月9 日偕同戴文輝至林大目辦 公室共同協商，並當場交給戴文輝應付款項確認單云云， 並提出該應付款項確認單影本為證（見本院卷第149 頁） 。惟該應付款項確認單上並無原告或戴文輝之簽名或蓋章 ，且原告亦否認有收受該應付帳款確認單，被告復未舉證 證明該應付帳款確認單記載之內容為真實，是被告上開抗 辯亦非可取。
⒍被告另抗辯：被告於鈞院89年執行事件過程中，曾向稅務
機關調得戴文輝之「歸戶財產查詢清單」，依該清單內容 ，戴文輝名下尚有諸多之不動產等財產，則依常情，其繼 承人對於如此多筆土地之不動產，依法應該會辦理繼承登 記，但於戴文輝去世繼承事實發生時，原告竟會向法院辦 理拋棄繼承，唯一合理之解釋，即為原告當時知悉戴文輝 在外尚有諸多債務，且債務之情況並不透明，無法掌握， 因此才會選擇採取「拋棄繼承」之方式，以避免為被繼承 人所牽累，果爾，則戴文輝既然有諸多債務未及清償，且 為原告所可得而知，是其拒絕清償本件債務，並進而提起 本件訴訟，實屬無理云云，並提出歸戶財產查詢清單影本 1 份為證（見本院卷第217 至223 頁）。然繼承人拋棄被 繼承人之財產，其原因有多端，不一而足。本件原告縱係 基於不願承受戴文輝生前所負之諸多未確定債務而拋棄繼 承，惟此係原告為確保其固有財產免因繼承而受到波及， 且拋棄繼承為法律所規定保障繼承人之制度，並未見有何 不妥之處，是被告上述抗辯亦不足採取。
㈡關於原告訴請確認被告持有載文輝如附表㈡所示債權對原告 不存在部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去之 者，始得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。惟 若其法律關係之存否並非不明確，或原告在私法上之地位 並不因此而有受侵害之危險者，即不得謂原告有即受確認 判決之法律上利益（最高法院80年度台上字第158 號判決 意旨參照）。
⒉經查，本件向被告借款並設定系爭抵押權者為原告之夫戴 文輝，並非原告，可知本件消費借貸之法律關係存在於被 告與戴文輝之間，而與原告無關。又原告於102 年7 月13 日戴文輝死亡後，已合法拋棄繼承，亦經本院103 年度訴 字第801 號民事判決認定無誤，足見原告亦未繼承戴文輝 對被告之借款債務，是原告與被告間並無消費借貸之法律 關係存在，並非不明確，故原告訴請確認被告持有載文輝 如附表㈡所示債權對原告不存在部分，不能認有即受確認 判決之法律上利益，不能准許。
五、綜上所述，被告未能舉證證明其對戴文輝有借款債權存在， 且縱有借款債權存在，戴文輝亦以出售土地之價金抵償而使 借款債權消滅，被告不得依抵押權之追及效力所取得之系爭 拍賣抵押物裁定，對系爭對系爭土地為強制執行。從而，原
告請求確認被告就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，為 有理由，應予准許；惟原告請求確認被告持有載文輝如附表 ㈡所示債權對原告不存在部分，並無即受確認判決之法律上 利益，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
民事第五庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 廖美紅