臺灣基隆地方法院民事判決 八十八年度簡上字第五六號
上 訴 人 甲○○
丙○○
右二人共同
訴訟代理人 柯士斌律師
複 代理人 黃憲男律師
被上訴人 乙○○ 住基隆
右當事人間請求返還擔保金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十八日本院基
隆簡易庭八十八年度基簡字第一三八號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在原審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：
(一)依兩造契約約定，上訴人與被上訴人間，就坐落於基隆市○○路時四巷十三 號之房屋興建一事，被上訴人提供之擔保金僅為新臺幣（下同）六十萬元。 被上訴人稱其提供九十三萬一千元，並不實在。又被上訴人稱上訴人已經退 還三十五萬元保證金一事，係因被上訴人興建系爭房屋時，需負擔電力裝設 外線費用，乃向訴外人陳永祥借用，並非已經返還部分擔保金，先予敘明。 (二)就被上訴人請求上訴人各返還擔保金八萬三千三百三十三元之部分，抗辯如 下：
(１)依兩造合建契約約定，被上訴人請求返還擔保金之條件，係以房屋蓋好 為條件。然被上訴人所建之房屋，並未按圖施工（例如：一樓短少橫樑 及支柱各一）及有瑕疵（例如：一樓、二樓、地下樓均有漏水問題、二 樓及地下樓之地板均需修補），故房屋並未蓋好，條件既尚未成就，被 上訴人自不得請求返還擔保金。
(２)兩造契約又約定「完工後由甲方（即上訴人）提供所有權由乙方（即被 上訴人）向銀行貸款每戶五十萬元整，共計一百萬元整無利息退回新台 幣六十萬元」「乙方（即被上訴人）付給甲方保證金共計六十萬元。甲 方房屋完工後交給乙方代為向銀行貸款還給乙方無利息」。是被上訴人 違背上開約定，逕向上訴人請求返還擔保金，亦與約定不符。 (３)依兩造合建契約第八條後段約定「乙方（即被上訴人）中途不履行合約 ，保證金沒收外，甲方（即上訴人）所受一切損失負責賠償，如有未盡 事宜，雙方另訂契約更定之」。今被上訴人，並未依圖施工，又有瑕疵
，迭經上訴人請求仍不改善，嗣後，雖立據承諾修補完畢，卻為照諾履 行。依上揭約定，上訴人及訴外人陳永祥均主張沒收被上訴人所供擔保 金六十萬元，並以起訴狀送達以代通知。故被上訴人所供擔保金，已因 被上訴人不履行合約，為上訴人及訴外人陳永祥依約定主張沒收，是被 上訴人自不得請求返還擔保金。
(三)就被上訴人請求上訴人各返還八萬三千三百三十三元之擔保金，主張抵銷。 (１)依兩造合建契約書第四條約定，被上訴人應於契約書成立後四個月內請 領建築執照（即八十年十月十三日前），於請領到建築執照五日內開工 ，三百三十個工作天完工。而被上訴人卻遲至八十三年七月九日取得使 用執照，遲延完成工作總計有六百七十日。依上揭後段約定，逾期一天 被上訴人應賠償其所分得千分之一罰款，故上訴人所分得部分之價值約 各為三百五十萬元，依此推算，上訴人對於被上訴人所得主張之逾期完 工罰款，每日各三千五百元，總數各為二百三十四萬五千元，爰就被上 訴人所請求返還擔保金之數額八萬千三百三十三元範圍內主張抵銷。 (２)被上訴人於八十四年九月二十日與訴外人陳永祥立下契約書，約定「於 本年（即八十四年）十一月十七日完成修補，如逾期不為完成，每逾一 日付予甲方新台幣一千元之違約金」，然被上訴人遲延至今尚未依契約 書之內容，將一樓短少之橫樑、支柱及其餘瑕疵修補完成，已逾千日以 上，故訴外人陳永祥可向被上訴人請求之違約金即可達一百萬元以上。 訴外人陳永祥已經將上開違約金請求權三分之一讓與上訴人，上訴人每 位可得主張之違約金數額至少為三十三萬三千三百三十三元以上，爰就 被上訴人請求返還擔保金數額八萬三千三百三十三元範圍內主張相互抵 銷。
(四)就被上訴人請求上訴人丙○○給付工程款十萬元之部分，抗辯如下：被上訴 人雖有施作隔間工程，然被上訴人延期完工，又未遵守約定修補瑕疵，上訴 人丙○○均得依前述得主張之損害賠償至少有三十三萬元以上，除先前主張 抵銷八萬三千三百三十三元之部分外，剩餘之數仍多於被上訴人請求之工程 款十萬元，就此部分仍主張抵銷。
(五)就被上訴人主張未遲延完工日期所為之抗辯： (１)依兩造合建契約書第五條後段特別約定，被上訴人至遲應於合建契約成 立後四個月內，及八十八年十月八日前取得建築執照，被上訴人卻以取 得六十一之六十地號土地即八十一年二欲蕤計算應取得建築執照期間四 個月內之起算點，顯與約定不符。
(２)依兩造合建契約第四條約定，建築執照取得五日內即應開工，縱如被上 訴人所稱係八十一年五月二十三日始取得建築執照，依約定亦應於八十 一年五月二十八日之前開工，但被上訴人自承遲至八十一年七月七日才 開工，核已違反約定甚明。又依內政部七十九年六月十五日台內營字第 七九四六二二號函頒訂之「營繕工程工期計算方式」第四條規定：「工 程契約規定工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有不可能 歸責於承攬人之事由，因氣候因素，須經定作人員認可者，國訂、習俗
、假日等情事之一，且全天卻無工人到工地施工者，得不計工作天」， 是被上訴人主張一遇雨天即非工作天，顯非確論，而本件系爭房屋係地 下一樓、地上五樓，而依被上訴人所成工程記錄查驗單記載於八十一年 十二月十八日基隆市政府即已經針對系爭房屋地上五樓之配筋完成查驗 ，則系爭房屋外牆主體結構應於八十一年底已經完成，而此由被上訴人 於八十二年一月七日立具之協議書予上訴人甲○○保證五年內牆內不會 漏水，亦可窺見。故自八十二年起，嗣後所進行者完全為室內工程，不 受雨日影響，被上訴人卻不分室內室外工程，一律主張雨日即非工作天 ，亦無理由。
三、證據：提出（一）合建契約書影本一件、（二）存證信函影本二件、（三）契約 書影本一件、（四）照片十一張、（五）收據影本兩紙、（六）債權讓與契約書 影本一件、（七）協議書影本一件、（八）台灣基隆地方法院檢察署八十八年度 偵字第二一五號不起訴書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決（即宣示判決筆錄）記載相同者予以引用外，補稱： (一)系爭房屋完全依照合約依圖施工，施工中，基隆市政府亦派員至工程現場查 驗，且經查驗完成後核發使用執照，絕無上訴人所稱短少橫樑或支柱及其他 瑕疵之情形。
(二)建築執照未於契約成立後四個月內取得，完全係因上訴人未購買基隆市○○ 區○○段六一之六０地號之畸零地合併建造，而無法申請建築執照開工所致 ，係屬不可歸責於被上訴人之事由。兩造於八十年十二月六日協議成立，由 被上訴人以九十三萬一千元購買該畸零地，並以六十萬元作為保證金之給付 。嗣後，於八十一年二月十二日，始購買該畸零地並辦裡登記完成，建築執 照於八十一年五月二十三日取得，故並未逾上開四個月之期限。 (三)又系爭房屋之興建，開工日期自八十一年七月七日起至完工日期八十三年四 月十八日止，實際上工作天為三百二十六日，完全依合建契約約定之三百三 十個工作天完成建造，並無上訴人所抗辯之違約事實。 (四)按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延結果不負責 任，民法第五百零四條定有明文。系爭房屋興建完成後，於八十三年五月十 七日申請使用執照，八十三年七月九日領得使用執照，上訴人已於八十四年 夏季遷入居住，上訴人受領系爭房屋時，並無就逾期或違約為工作遲延之保 留聲明，縱有遲延，被上訴人依上揭法條之規定，亦不用負責。 (五)又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契 約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條亦有規 定。上訴人與訴外人陳永祥訂立之協議書，係因向上訴人要求付錢，上訴人 言明必須簽名，始願意給付，故被上訴人始簽名。原擬向法院公證，然契約 約定瑕疵被上訴人已經修補完成。至短少之橫樑及支柱，因上訴人無法舉出 確實之位置，故未公證，因協議條件已經履行完畢。且上訴人發見該瑕疵距 今已有四年多，依上揭法條之規定，上訴人亦不得就該瑕疵為任何請求。
(六)上訴人所提出之讓與債權通知書，被上訴人與訴外人陳永祥並無任何債權債 務關係，何來的債權讓與。被上訴人與訴外人陳永祥所簽定之契約書第一項 後段約定：「如逾期二月仍不完成時，甲方（即訴外人陳永祥）自行雇工裝 修，全部工料由乙方（即被上訴人）負擔」，被上訴人已經在期限內裝修完 成，履行契約完畢，是訴外人陳永祥對於被上訴人既無債權存在，如何讓與 。又縱然依約定逾期二月仍未完成修繕時，訴外人陳永祥即應自行雇工整修 ，被上訴人僅就工料之部分負擔，亦即修補費用請求權亦因逾瑕疵發現後之 一年間不行使而歸於消滅，訴外人陳永祥對於被上訴人亦無任何債權存在。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提（一）基隆市政府工務局使用執照影本一 件、（二）工程記錄查驗單影本一件、（三）建築執照影本一件、（四）中央氣 象局氣候資料影本五件、（五）協議書一件、（六）土地登記簿影本一件。 理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人與上訴人及其父陳文章（已經死亡）就 坐落於基隆市○○區○○段一小段六一之一四、六一之二一地號，門牌號碼為基 隆市○○路十四巷十三號之五樓建物訂立合建契約，兩造約定擔保金為六十萬元 。被上訴人即以新台幣（下同）九十三萬一千元購置基隆市○○區○○段一小段 六一之六０地號土地，與建築基地合併建築，並約定其中六十萬元為擔保金，其 餘差額則補貼予上訴人及其父陳文章。惟房屋興建完工後，上訴人等僅退還三十 五萬元，尚有二十五萬元未返還，從而被上訴人自得請求上訴人丙○○、甲○○ 返還各自應分攤之部分各八萬三千三百三十三元。又被告丙○○所有之地下層曾 約定由被上訴人為其隔間三間及打通四個窗戶，是上訴人丙○○另應給付上訴人 之工程款為十萬元。詎料該房屋於八十四年九月早已領得使用執照及房屋所有權 狀，上訴人等並已遷入居住，被上訴人屢次請求上訴人返還上開擔保金及工程款 ，仍遭拒絕返還，爰依契約關係，訴請上訴人甲○○應返還擔保金八萬三千三百 三十三元及上訴人丙○○應返還擔保金及給付工程款十八萬三千三百三十三元。二、上訴人就兩造約定之擔保金並不爭執，惟以：依兩造之合建契約約定擔保金之返 還，係以房屋蓋好為條件，然被上訴人卻未按圖施工，致有一樓短少橫樑及支柱 各一及一樓、二樓、地下樓均有漏水問題、二樓及地下樓之地板均需修補之瑕疵 ，故房屋並未蓋好，條件即未成就，被上訴人自不得請求返還。又兩造契約約定 ，完工後應由上訴人提供所有權於被上訴人向銀行貸款後，始退回擔保金六十萬 元，被上訴人亦違背上開約定，請求亦無理由。再者，依兩造合建契約第八條後 段約定，被上訴人中途不履行合約，保證金應予沒收，被上訴人既未依圖施工而 致房屋有瑕疵，經上訴人請求改善仍不為之，亦未履行合約，故上開擔保金已為 上訴人沒收，被上訴人自不得再行主張返還。縱上所述，被上訴人請求返還擔保 金，應無理由。縱然被上訴人得以請求，亦因被上訴人有遲延完成工作之情形， 依兩造合約第四條之約定，上訴人各請求被上訴人給付二百三十四萬五千元之違 約金，爰就被上訴人所請求返還擔保金之數額八萬千三百三十三元範圍內主張抵 銷。抑或，被上訴人於八十四年九月二十日與訴外人陳永祥立下契約書另約定被 上訴人應就系爭房屋之一樓短少之橫樑、支柱及其餘瑕疵於八十四年十一月十七 日修補完成，然被上訴人距今已逾千日以上尚未修補完成，是依契約書之內容，
訴外人陳永祥可向被上訴人請求之違約金高達一百萬元以上。而訴外人陳永祥已 經將上開違約金請求權三分之一讓與上訴人，從而，上訴人每位可得主張之違約 金數額至少有三十三萬三千三百三十三元以上，亦就被上訴人請求返還擔保金數 額八萬三千三百三十三元範圍內主張抵銷等語資為抗辯。另上訴人丙○○對於被 上訴人就隔間及打通窗戶之工程並不爭執，惟以：其對於被上訴人有上揭遲延之 違約金及受讓訴外人陳永祥對於被上訴人之違約金債權為由，主張就被上訴人給 付工程款十萬元之部分為抵銷資為抗辯。
三、查被上訴人主張：兩造就坐落於基隆市○○區○○段一小段六一之一四、六一之 二一地號，門牌號碼為基隆市○○路十四巷十三號之五樓建物訂立合建契約，並 約由被上訴人給付擔保金六十萬元，於完工後上訴人即應返還予上訴人。嗣後， 由被上訴人以九十三萬一千元購置基隆市○○區○○段一小段六一之六０地號土 地，與建築基地合併建築，並約定其中六十萬元為擔保金，其餘差額則補貼予上 訴人等情，為上訴人所不爭執，並有原告於原審提出之合建契約書影本及協議書 影本各一件為證，是被上訴人上開主張應堪信為真實。惟上訴人就六十萬元之擔 保金應返還之條件抗辯，並以：依兩造之合建契約約定擔保金之返還，係以房屋 蓋好為條件，然被上訴人未按圖施工致有瑕疵，故房屋並未蓋好，條件即未成就 ，自不得請求返還。且兩造契約又約定，完工後應由上訴人提供所有權於被上訴 人向銀行貸款後，始退回擔保金六十萬元，被上訴人亦違背上開約定，自不得請 求。況且，依兩造契約第八條後段約定，被上訴人中途不履行合約，保證金應予 沒收，被上訴人既未依圖施工而致房屋有瑕疵，經上訴人請求改善仍不為之，亦 未履行合約，是保證金已經為上訴人沒收，亦不得請求云云置辯。是本件首要爭 執在於被上訴人主張之違約金的性質究竟為何？被上訴人於何時得請求返還？先 予敘明。
四、按兩造合建契約書第六條約定「保證金乙方（即被上訴人）提供新台幣六十萬元 整，完工後由甲方（即上訴人）提供所有權由乙方向銀行貸款每戶五十萬元整共 一百萬元整無力席退還新台幣六十萬元整」，第八條後段約定「乙方（即被上訴 人）中途不履行合約，保證金沒收外甲方（即上訴人）所受之一切損失負責賠償 」，是依兩造之約定，本件被上訴人請求之六十萬元，上訴人應於完工後返還於 被上訴人。又依系爭契約書第四條後段約定「乙方領得建照後通知甲方，乙方五 日內開工。施工日期三百三十工作天完工（以向建管課申報完工之日為準，但‧ ‧‧）」，是本件契約之完工日，自應以向建管課申報完工之日為準。查系爭合 建房屋已經於八十三年五月十七日申報取得使用執照，基隆市政府並於同年七月 九日發給使用執照，有該局八一基府工建字第０一六一號建築執照及八三基使字 ０一四九號使用執照影本各一紙附卷足稽，是被上訴人雖未就完工日提出證明， 然依其所上開原告所提之證據資料，已足認為系爭房屋已經完工，故被上訴人至 遲於申報取得使用執照之日，即自八十三年五月十七日時起，即得請求返還擔保 金六十萬元。
(一)上訴人雖抗辯系爭房屋尚有瑕疵，並未全部完工云云，惟查，兩造合建契約 既已就完工之內容於契約第四條有特別之約定，自應依約定而為認定。又按 建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監
造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之 日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 設計圖樣相符者，發給使用執照。本件依基隆市工務局所發之上開使用執照 記載：「右列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使 用 。」是被上訴人所興建之系爭房屋既已依圖說建築完竣，並為申報請領 使用執照，即屬完工無疑。至被告抗辯原告未依圖施工而有短少梁柱、漏水 等瑕疵，縱屬實情，亦為被告得否主張瑕疵擔保或不完全給付之問題，並不 影響系爭房屋已經完工之認定。被告抗辯原告尚未完工，自不負返還保證金 之義務，即不可採。
(二)又上訴人抗辯，依兩造契約第六條約定，完工後應由上訴人提供所有權於被 上訴人向銀行貸款後，始退回擔保金六十萬元，被上訴人亦違背上開約定， 自不得請求云云。然查，上開約定就其內容觀之，並非指請求給付擔保金之 成就條件，而係就履行擔保金返還方式所為之特別約定，並不足以作為反對 被上訴人請求給付之抗辯，是上訴人所為之辯稱，顯係曲解兩造約定之意思 ，亦不足採。
(三)再者，上訴人爰依兩造合建契約第八條後段約定「乙方（即被上訴人）中途 不履行合約，保證金沒收外甲方（即上訴人）所受之一切損失負責賠償」， 而認為被上訴人既未依圖施工而致房屋有瑕疵，經上訴人請求改善仍不為之 ，即屬未中途不履行合約，並主張將保證金沒收等情。同前所述，被上訴人 所興建之系爭房屋既已依圖說建築完竣，並為申報請領使用執照，基隆市政 府工務局亦已經發給使用建築執照使用，上訴人亦均遷入居住，即已履行契 約之主要義務完成，並無違約之情可言。至被告抗辯原告未依圖施工而有短 少梁柱、漏水等瑕疵，係屬上訴人得否主張瑕疵擔保或不完全給付之問題， 並非上開約定之中途不履行合約，是上訴人就此部分所為之抗辯，亦有曲解 約定之意思，不足採信。（四）縱上所述，被上訴人既已經領得使用執照， 顯見已經向主管機關為完工之申報，上訴人所為之抗辯均不足採信，從而， 上訴人請求其上訴人應返還尚各自尚未返還之擔保金，應堪信為真實。五、又上訴人就被上訴人請求上訴人各自返還擔保金八萬三千三百三十三元範圍內主 張抵銷，茲分述如下：
(一)上訴人抗辯：被上訴人有遲延完成工作之情形，依兩造合約第四條之約定， 上訴人得各請求被上訴人給付二百三十四萬五千元之違約金，以資作為抵銷 被上訴人請求之主動債權云云。被上訴人則主張：建築執照未於契約成立後 四個月內取得，完全係因上訴人未購買基隆市○○區○○段六一之六０地號 之畸零地合併建造，而無法申請建築執照開工所致，係屬不可歸責於被上訴 人之事由。嗣後，兩造始於八十年十二月六日協議成立，約定由被上訴人購 買該畸零地，並於八十一年二月十二日辦裡登記完成，建築執照係於八十一 年五月二十三日取得，故並未逾上開四個月之期限。又系爭房屋之興建，開 工日期自八十一年七月七日起至完工日期八十三年四月十八日止，實際上工 作天為三百二十六日，完全依合建契約約定之三百三十個工作天完成建造， 並無上訴人所抗辯之違約事實，縱有遲延工作，依民法第五百零四條之規定
，上訴人亦不得請求遲延後之損害賠償等語，並提出中央氣象局氣候資料影 本五件、協議書及土地登記簿影本各一件為證。經查： (１)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件兩造 合建契約第一條約定「甲方（即上訴人）提供土地座落基隆市中正區○ ○段一小段六一之一四、六一之二一共二筆面積一百四十八平方公尺（ 四四點七七坪）存為建築基地‧‧‧」，第二條約定「申請建築執照時 ，甲、乙雙方對各自分取樓房部分，得由各方名義或各方指定第三人名 義申請為起造人」，第四條前段「甲方實分得一樓、二樓、地下樓，乙 方實分得三樓、四樓、五樓，四樓屋頂歸四樓所有人增建管理使用」， 又按照建築執照係以上訴人丙○○、甲○○及訴外人陳永祥、陳永耀、 陳惠忠、林俊學等為起造人，被上訴人並非起造人，綜合觀之，本件系 爭契約係以上訴人提供土地興建，並以興建完成後之部分樓層為被上訴 人之報酬，足見被上訴人係為上訴人完成一定工作後，始接受上開報酬 ，此為承攬契約之特性。
(２)按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延結果不 負責任，民法第五百零四條定有明文。本件合建契約既為承攬契約，除 兩造當事人有特別約定外，即應適用民法有關承攬之規定，依兩造合建 契約第四條後段之規定，若被上訴人有遲延工作時，則須給付一定之違 約金，此項約定違約金具有民法第五百零二條之損害賠償請求權之總額 預定之性質，上訴人在行使上，仍應受民法第五百零四條規定之限制， 否則即失去民法第五百零四條保護承攬人之規範意義。本件系爭房屋興 建完成後，已於八十三年五月十七日申請使用執照，八十三年七月九日 領得使用執照，上訴人並於八十四年即遷入居住至今，惟上訴人受領系 爭房屋時，並未就被上訴人工作遲延之保留聲明，爰依首開法條之規定 ，上訴人自不得再為請求，被上訴人所為之主張，應屬可採。是上訴人 抗辯被上訴人有工作遲延之情形，而欲請求上揭違約金，即無理由，應 不准予上訴人主張抵銷。
(二)上訴人又以受讓訴外人陳永祥對被上訴人之違約金各三分之一債權，至少每 位上訴人有三十三萬三千三百三十三元得作為主動債權，而就被上訴人請求 返還擔保金八萬三千三百三十三元範圍內主張抵銷云云，並提出契約書影本 、債權讓與契約書影本及存證信函影本各一件為證，雖被上訴人對於與訴外 人陳永祥所簽定契約書之真正並不爭執，惟主張：被上訴人已經在期限內裝 修完成，履行契約完畢，訴外人陳永祥對於被上訴人已無任何債權存在。又 依約定縱然逾期二月尚未修繕完成時，訴外人陳永祥亦應自行雇工整修，被 上訴人僅就工料之部分負擔等語。經查：被上訴人與訴外人陳永祥於八十四 年十一月七日，就系爭房屋有瑕疵之部分，訂有修繕契約書，為兩造所不爭 執，上訴人雖以受讓訴外人陳永祥與被上訴人間所生之債務不履行之違約金 債權，而為抵銷之抗辯，然上訴人僅以照片十一張而認為系爭有瑕疵之情事 存在，即認定被上訴人有不依約履行而生違約之情事，得以請求違約金，上
訴人之推定尚嫌速斷，舉證尚有所不足。縱如上訴人所言，訴外人陳永祥對 於被上訴人有違約金債權存在，然其債權數額有多寡尚屬不明，況依該契約 書第一項後段違約金約定部分「如逾期二月仍不完成時，甲方（即訴外人陳 永祥）自行雇工裝修，全部工料由乙方（即被上訴人）負責」之約定來看， 訴外人陳永祥究竟有無選擇以此方式請求損害賠償亦不得知，亦即訴外人陳 永祥讓與債權之數額，上訴人亦無法舉證證明，實難據為抵銷與否判斷之依 據，是上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
六、又被上訴人就上訴人丙○○請求工程款十萬元之部分，上訴人丙○○就被上訴人 已經完成工程並不爭執，惟以對於被上訴人有上揭遲延工作之違約金債權及受讓 自訴外人陳永祥對於被上訴人之違約金債權，據為主動債權就被上訴人給付工程 款十萬元之部分為抵銷之抗辯。同上所述，上訴人既不得就被上訴人工作遲延之 部分請求違約金之給付，亦無法舉證證明訴外人陳永祥對於被上訴人有何違約之 事實、債權額之多寡亦無法確定，即無任何主動債權可資抵銷，故上訴人鄭正國 此部分之抗辯，為不可採。所以，被上訴人此部分之請求，亦應准許。七、上訴人既向被上訴人收取六十萬元之擔保金屆期未還，上訴人鄭正國亦未給付工 程款十萬元，從而，被上訴人依兩造之合建契約關係，訴請上訴人甲○○應返還 擔保金八萬三千三百三十三元及上訴人丙○○應返還擔保金及給付工程款十八萬 三千三百三十三元，自屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人如數給付，於法 並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日 民事庭審判長法 官 李 木 貴
法 官 何 怡 穎
法 官 林 金 發
右為正本，係照原本作成。
對本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 法院書記官 方 淑 真