臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第137號
原 告 德暉營造工程有限公司
法定代理人 黃冠凱
訴訟代理人 蔡勝雄律師
複 代理 人 黃韋齊律師
被 告 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 陳營富
訴訟代理人 林耀泉律師
連雲呈律師
陳貞吟律師
上列當事人間請求返還罰款事件，經本院於民國108 年5 月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、緣原告於民國103 年4 月28日間承攬被告之「景美、中和工 務段邊坡地錨防鏽工程」（下稱系爭工程），並於103 年4 月28日與被告機關簽訂系爭工程之承攬契約（下稱系爭契約 ），原工程款新臺幣（下同）1,467 萬元，104 年3 月5 日 變更新增工項契約協議書1,836,000 元，變更後合計16,506 ,000元；107 年3 月7 日結算驗收工程款16,609,959元，自 103 年7 月10日開工，預定104 年1 月5 日竣工，施工期間 經過2 次展延工期69日後，履約期限為249 日曆天，竣工日 期延至104 年3 月5 日。
㈡、因雨天不能施工影響進度，應展延工期至少123 日：１、按系爭契約第7 條第1 款第2 目約定: 「本契約所稱日（天 ）數，係以日曆天（下略）計算工期（下略）以日曆天計算 者，所有日數均應計入履約期限。」、同條第3 款就工程延 期之約定於第1 目第2 小目復約定：「工程延期：1.契約履 約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進 度圖要徑作業之進行，而需展延工期者（下略）因天候影響 無法施工①依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫停工地 工作。②契約工期以日曆天計算者，當雨天、強風累計天數 異常嚴重影響工作進度時。」。
２、系爭工程為施工地錨錨頭混凝土打除及運棄、既有地錨自由 端灌漿、地錨錨頭混凝土鋼筋切除、地錨錨頭混凝土表面及 邊角修飾、錨頭修復（鍍鋅鐵蓋形式含鐵蓋固定及防鏽油等 ）、失效地錨錨頭封填處理（含鋼鍵切除、水泥砂漿封填等 ）、危陡吊掛、危陡釣掛固定裝置等。而系爭工程之施工環 境特殊，均為位於角度80至90度之間不等之陡峭邊坡施作， 現場無法架設施工鷹架及配戴安全繩索，且工人復係持電動 機具進行混凝土打除，乃屬高危險作業，於系爭工程履約期 間每逢雨天除有打滑墜落之風險外，尚因系爭工程之主要施 工機具與設備為吊卡車、小金剛吊車、破碎機、發電機、電 焊機及水泥攪拌機等，現場所用機械均有用電需求，於施工 現場之臨時用電，皆由原告以活動式之發電機供電俾供工程 施作，有導電危險，為顧及施工人員安全，每逢下雨即無法 施工，況於系爭工程履約期間工地現場降雨之日數累計高達 162 日，其中無法施工之日數至少123 日甚至更多，已占原 訂工期180 日曆天比例達68 %之鉅，顯已嚴重影響工程進度 ，上開修護邊坡地錨防鏽工程所涵蓋之工區範圍廣達43區之 多且多位處交通要塞，無法以固定式發電機安置於施工現場 ，僅能以移動式發電機作為供電機具，移動式發電機之設置 固便於移動惟無法全然隔絕水氣，惟每逢雨天一遇水氣即有 漏電、導電危險，原告為防範勞工安全固已安裝漏電斷電器 ，然無法完全阻絕水氣，工區每逢下雨，發電機即開始頻繁 斷電無法順利施工，故為顧及施工人員安全，每逢下雨即有 漏電危險，為顧全勞安即無法貿然施工。是系爭工程履約期 間之雨勢已嚴重影響工程進度，顯然不可歸責於原告致無法 按原訂進度完成工程，自應展延工期。
㈢、又因被告及警察機關指示不得於週休二日及國定假日施工， 應展延工期至少109 日：
１、按「本契約所稱日（天）數，係以日曆天計算工期：以日曆 天計算工期者，所有日數均應計入履約期限」系爭契約第7 條第1 項第2 款訂有明文。次按「契約履約期間，有下列情 形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之 進行，而需展延工期者（下略），在施工期間，若廠商於工 地遭遇無法預料之不利自然情況及除外風險事項（除天氣狀 況或其所引起之情況外）或第三人所致之人為障礙，而非一 般經驗所能預估者。」為系爭契約第7 條第3 項第10款所明 訂。
２、系爭工程乃係以「日曆天」據以計算工期，則除不可抗力之 因素外，被告理應確保履約期限內之所有包含週休二日及國 定假日在內之所有日數均得全面施工，然本工程履約過程中
，被告、被告所屬承辦工程司即訴外人王沛翔、被告所屬景 美工務段段長、新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局 ）等單位，數度以維護交通順暢避免壅塞為由，要求原告不 得於周休二日、例假日及國定假日施工，致使本件因不可歸 責於原告之事由根本無從於上開期日進行施作。原告於103 年12月6 日例假日於新北市新店台9 線llk+650 工地施工， 新北市警察局新店分局碧潭派出所兩名穿制服警員至工地指 示，因每星期六、日屬例假日，台九線假日人多、車多，系 爭工程施工佔用人行道、機慢車道、外側車道，為避免影響 用路人權益及安全，請原告勿於例假日及國定假日施工，被 告指示為免影響用路人權益及安全例假日、國定假日就不要 施工，為此原告亦於103 年12月8 日向被告景美工務段段長 報告，段長指示原告發文辦理，系爭工程不計工期或追加工 期，原告於103 年12月6 日發文，被告於103 年12月31日函 覆原告申請「景美、中和工務段邊坡地錨防銹工程」追加工 期案，請原告補充以下資料：「㈠、因天候影響無法施工共 20 日 請詳細說明無法施工日期、原因與標準。㈡遇假日無 法施工共50日曆天。1 、工程103 年9 月28日始進場施工， 請再確認並詳細說明無法施工日期。2 、請提出相關證明文 件（如警察單位所開立禁止施工函等）。3 、另本段僅告知 請勿假日進行阻礙交通之施工，其餘在路肩外未佔用車道之 施工並未禁止。」及於104 年6 月9 日函予原告有關路證許 可施工日期104 年6 月1 日至104 年7 月15日上午8 時至下 午6 時，許可證施工地點為台2 線、台2 丙線、台9 線、台 62線，且避免於平日上下班時間施工，觀光軸線則避免於周 休二日或國定假日施工。就本件契約履約期間因週休二日及 國定假日遭被告機關及警察機關制止致無法施工之期間共計 10 9日，顯然不可歸貴於原告致無法按原訂進度完成工程， 自應展延工期。
３、系爭工程所涉及之工區廣達43處，工期長達248 日曆天（原 訂工期180 天加計被告其後已核准展延之68天），原告於履 約期已勉力施工，若非屢屢遭受警察機關現場驅離禁止施作 及被告機關制止施工，豈可能屆期仍無法完工？自103 年7 月10日開工後至系爭契約於上開104 年9 月25日突以一工養 字第1040074446號函（同年9 月30日送達）通知原告片面終 止系爭契約為止，週休二日及國定假日共計136 日，扣除其 間原告有施工之期日27日，依前揭契約條款規定，系爭工程 自應展延工期109 日。
㈣、系爭工程業已於107 年3 月7 日結算驗收工程款1,660 萬9, 959 元，被告竟片面宣稱迄至104 年9 月25日其發函終止契
約前，原告實際進度仍停留在90.82%而片面主張原告逾期， 逕行主張原告顯然未於被告機關通知之期限內改善為由，竟 於104 年9 月25日函通知原告終止系爭契約，且將工程款、 保留款、履約保證金、差額保證金合計3,312,163 元未經法 律程序予以扣押、造成原告公司面臨倒閉邊緣。經過兩年折 磨被告始於106 年9 月12日給付814,876 元、106 年9 月29 日給付1,030,000 元、107 年2 月6 日給付244,611 元、10 7 年3 月12日給付302,542 元，並於107 年3 月7 日結算驗 收工程款時，遭被告執以原告有上開延誤工期之情形為由， 對原告片面不當扣罰920,134 元（下稱逾期罰款）。然原告 否認有逾期之情形，且實際進度之部分乃因被告截至104 年 9 月25日發函終止契約前有以部分工程尚未查驗完成未計入 進度內，實際進度應係96% ，其餘部分乃係肇因於不可歸責 上於原告之天候不佳、週休二日及國定假日等因素而致無法 施工所致不應計入工期，故本件應無被告所片面宣稱之逾期 事宜，被告絕無逕予扣款逾期罰款之理。
㈤、原告施工時遭遇不可抗拒之事由，因天候不佳之因素、週休 二日及國定假日無法施工等不可歸責於原告之事由應予展延 工期如上，原告依合約及被告指示履約，並無延遲履約，被 告片面以延遲履約為由不當扣款逾期罰款，爰依民法第179 條不當得利之法律關係，被告應返還逾期罰款予原告。㈥、至被告雖以原告所簽署之被證3 、7 、8 及被證6 之簽辦單 而辯稱兩造已生和解契約關係或至少已生債務免除之效果云 云，然原告所簽署之被證3 、7 、8 ，均無任何拋棄請求逾 期罰款之內容，自不生免除債務之效果。
１、被證3 部分：
⑴、觀諸被證3 之附表各項目，原告非但未曾放棄任何爭議請求 ，甚至其後被告曾有實際給付原告，可知退萬步言，縱令附 表為被證3 之附件，亦不代表只要列在該附表上之項目原告 皆已放棄請求，此由被告曾將該附表所示項目「保留於本處 款項之履約保證金、差額保證金、保留款、未計價款」共3, 529,550 元減去下腳料8,459 元、施工損壞未修復192,280 元及被告片面所認定之逾期罰款後，連同「保固金244,611 元」部分匯款至原告帳戶。是附表所示之項目，被告仍有實 際給付若干項目金額，即知雙方根本並非按照附表所載之內 容為後續支付，該附表並非雙方議定之後續履約協議，可見 雙方自始未曾依照該附表所示之內容作為雙方和解之協議。⑵、該附表「保留於本處款項：未計價款125,674 元」，於106 年8 月31日製作被證3 時根本無從得知該等未計價款之數額 ，此部分數額係於106 年11月29日被證8 製作後重新勘驗後
確認，可知該附表不可能做為被證3 之附件。又該附表所載 保固金及逾期罰款既然皆以105 年6 月13日驗收證明書所載 總價為基礎，然原告從未收到上開驗收證明書，可知斯時原 告根本無從得知上開驗收證明書上所列之結算總價16,307,4 17元，如何得以於被證3 作成時，一併以上開結算總價為基 礎製作該附表，此以顯有可疑。況原告已明白表示所「放棄 爭議請求」之範圍僅含「地錨編號牌176 面施工損壞設施未 修復金額192,280 元」部份而已，絕無包含違約罰款在內， 被證3 之內容絕無隻字片語提到拋棄逾期罰款之內容。觀之 附表「施工損害未修復金額192,280 元」此等較小金額，尚 曾特別載明於被證3 第四點，依舉證以明輕之法理，且已將 較小額之數字予以明示列舉，卻特意未登載較高金額之「逾 期罰款」，可知苟原告有意將較高金額之「逾期罰款」一併 放棄，豈有不特別載明於被證3 之正面內容或於背面聲明放 棄之理？可證原告絕無就「逾期罰款」此等較高金額一併放 棄之意思甚明。且被證3 第4 條載明「其餘金額皆放棄爭議 請求」等語，其語順乃係於該段詞語之後即緊接「（含地錨 編號牌176 面施工損壞設施未修復金額192,280 元）」，對 於u 逾期罰款」此等較高金額，卻完全隻字未提，形式上豈 有僅載明較小金額、卻置較高金額不論之理？顯然與一般契 約之語順明顯相悖，且被證3 之正、反面既兼有文字及附表 阿拉伯數字，自應優先以「文字」解釋，並應以「文字」予 以「明示且列舉」之放棄內容作為判斷依據，方符合當時之 真意。
２、被證7 部分，亦無隻字片語提到拋棄請求逾期罰款之內容， 且該討論前提乃係就被告另行發包「景美段地錨錨頭保護工 程價差差額求償案」進行討論，根本與系爭違約罰款無涉。 當時因被告段長表示台9 線就原告未完成部分已另行發包， 其後被告欲將另行發包因此增加之金額（工程款、管理費、 稅額等價差約幾10萬元）全數轉嫁原告承擔，原告不得已只 好被迫承擔，是指放棄上開另行發包之價差請求，願意讓被 告扣除。
３、被證8 部分，亦無隻字片語提到拋棄請求逾期罰款之內容， 且該討論前提僅係重申前述被證3 、7 放棄另行發包價差之 內容，根本與系爭違約罰款無涉。
４、又被證3 、7 、8 並為兩造共同列名於上，亦未曾出現被告 全銜、關防或任何職章，充其量僅為原告之便箋，絕無兩造 和解或協議性質，況自被證3 於106 年8 月31日由原告提出 後，被告亦未曾於其上當場簽署或蓋用大小印以示承諾達成 合致，當時被告段長當場甚至表示還要上簽，他沒有權限決
定，就逾期罰款有爭議的話要另外訴訟主張等語，益徵上開 文件非雙方達成協議、和解或邀約承諾意思表示合致。殊難 想像以被告身為公家機關，本件為公共工程，竟能僅憑承攬 廠商單方面便箋而無須蓋用任何官方印鑑或任何職章，竟即 可逕予認定雙方已達成意思表示之合致，被告所辯顯與常理 相悖。至被證6 僅為被告機關內部簽呈文件，並非對外向原 告為任何意思表示，自無以此內部簽成顯示於程序上已達成 和解之意思表示合致。況原告提出上開便箋後，被告從未為 任何承諾之意思表示，既未曾發函或對外以任何行政處分函 件與原告進行文書往返，遲至逾半年後即107 年3 月7 日方 以結算驗收證明書表示欲對被告扣逾期罰款，而其間就原告 所為上開聲請全然無任何回應，於此情形焉能認定雙方已達 成意思表示合致？是被告所辯顯與常情常理均嚴重相悖。㈦、併聲明：
１、被告應給付原告920,134 元，及自104 年9 月24日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、系爭工程之爭議業經兩造達成處理協議，原告已表明同意放 棄對逾期罰款之請求權，自不得再為請求。
１、系爭工程，按兩造契約之約定，原告應於開工後180 日曆天 內竣工（原定竣工日為104 年1 月4 日），嗣經變更展延工 期為249 日曆天（竣工日延至104 年3 月15日），然原告就 系爭工程之施作有嚴重遲延，縱經被告限期促請改善，直至 104 年9 月間仍遲遲未能完工，經兩造於104 年9 月21日會 議確認施工狀況未有任何改善後，被告即依系爭契約第2 條 第1 款第5 項之約定向原告終止契約，嗣於104 年9 月25日 書面發函通知原告，除扣發系爭工程相關工程款及保留款， 同時就原告有遲延履約情節重大之情事，依政府採購法規定 刊登政府採購公報。嗣於105 年6 月間被告就系爭契約終止 前已施作部分完成結算驗收，於105 年6 月13日開立結算驗 收證明書予原告，業已載明原告之逾期天數為194 天、逾期 違約金3,163,639 元，且另有勞安罰款、損壞設施未修復扣 款、未繳納下腳料及未繳納履約保證金差額等應扣款項。２、嗣經原告就上開刊登政府採購公報之情為異議，並向行政院 公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴，經公程會於106 年4 月7 日做出訴1040555 號申訴審議判斷書（下稱系爭審 議書），就原告所提出之因變更設計、警察機關及被告指示 不得於週休二日及國定假日施作、雨天不能施作等應予展延
工期之主張。
３、原告於獲悉前述申訴審議判斷書結果後，隨即另向立法委員 蘇震清為陳情，經立法委員於106 年8 月22日召開協調會， 被告因此僅得與原告再行就系爭工程之爭議進行協一商，最 終於106 年8 月31日，原告法定代理人至被告承辨段長辦公 室進行協商，雙方當日就系爭契約之應扣繳費用、逾期罰款 、保留款及另案發包未計價等爭議金額項目口頭達成處理共 識，由被告承辦段長當場以電腦打字製作文書如被證3 ，紀 錄雙方和解約定內容，經原告法定代理人簽署後交付，並由 被告核可後依被證3 約定內容知會會計單位辦理相關撥款事 宜。是兩造就系爭契約之應扣繳費用、逾期罰款、保留款及 另案發包未計價等爭議金額項目達成處理共識，由被告自保 留款內扣除應扣繳費用、逾期罰款後先行退還原告851,707 元，就另案發包未計價部分則由兩造繼續協商，原告並聲明 同意就上開被告扣除之扣繳費用及逾期罰款放棄爭議請求。 被告於106 年9 月11、13日分別給付814,876 元、36,831元 ，且兩造亦按被證3 約定第2 條之約定，於106 年9 月21日 就另案發包差額求償金額1,312,35元完成協商，辦理返還1, 032,86元。兩造並於106 年11月29日就被證3 約定第3 條已 施工未計價數量爭議之處理達成協議，於107 年2 月12日完 成二次驗收，因此給付原告302,542 元。其中，就逾期違約 金部分，因雙方於106 年8 月31日協商後同意變更計算方式 ，以相同逾期天數為基礎改採對原告較有利之方式處理，並 將變更後計算式及結果記載於被證3 附表內經原告確認用印 ，從而原告之逾期違約金得自105 年6 月13日結算驗收證明 書所載之3,163,639 元，調減為107 年3 月7 日結算驗收證 明書記載之920,134 元，即係源於兩造協商而來，原告亦因 此同意就其餘金額放棄爭議請求。實際上原告於107 年2 月 12日兩造協同辦理二次驗收時，就驗收紀錄所載逾期天數為 19 4天當場亦無爭執，原告並於驗收紀錄簽名，益徵兩造確 實已於106 年8 月31日達成和解協議，嗣後始會依被證3之 內容辦理執行。
４、於106 年8 月31日原告法定代理人與被告承辦段長進行協商 後當場達成口頭共識，兩造業已因意思表示合致而成立和解 契約，並據此製作被證3 文件紀錄為憑，縱被證3 僅由原告 單方簽署，尚無礙兩造達成意思表示一致之事實。復參嗣後 被告尚有依被證3 之約定內容辦理撥款及再協商等事宜，兩 造並進一步就其他爭議事項陸續達成共識，且觀原告於被證 3 及嗣後之被證7 、被證8 均再次聲明放棄其餘請求權，依 常理倘兩造未就系爭工程之爭執事項達成處理共識，殊難想
像原告會自願聲明放棄請求權，適足證於簽署被證3 當下兩 造確實已達成和解協議，始有後續依被證3 約定內容履行之 情事。況，縱認被證3 屬原告之單方申請書（假設語），參 被告後續亦有依原告申請書內容辦理撥款及進行協商等行為 ，應可認屬被告之默示意思表示行為，從而，兩造間亦因被 告之默示意思表示達成和解。則兩造間已存在被證3 約定內 容之和解契約關係，則原告應受拘束甚明，顯不得再於本件 就逾期違約金為任何請求。
㈡、倘認被證3 之內容尚不足以證明兩造間已達成和解契約（假 設語），惟原告業已自認被證3 之內容係由原告所用印出具 ，而被證3 既載明：「四、附表所列金額，除上開兩項爭議 外，其餘金額皆放棄爭議請求（含地錨編號牌176 面施工損 壞設施未修復金額192,280 元）。」等語，足證原告曾向被 告聲明放棄除被證3 內定第2 、3 條所載以外之其他附表內 金額項目之請求權，意即原告係以被證3 向被告表達願拋棄 部分請求之意思表示，該拋棄部分即為債務之免除意思表示 到達被告時發生免除效力。是以，縱認兩造間未達成和解契 約，亦因原告以被證3 向被告表示拋棄對逾期違約金之請求 權而產生免除債務之效果，則原告應不得再就以拋棄之請求 權為任何主張。
㈢、被證3 約定之解釋應與附表內容相互參照，實不得憑空主張 未記載之事項。
１、被證3 係於兩造協商後所製作，除文字約定部分外，附表內 容亦係當場同時作成，並由原告確認後用印，則就被證3 之 約定自應與附表內容相互參照，以確認當事人真意。而被證 3 之附表係將不同項目之爭執金額個別臚列，顯係經雙方協 商後整理而來，以便於最終被證3 約定內容得配合附表各項 目之名稱或金額為相對應敘述，由此可認被證3 之約定內容 係以附表所載項目為基礎，就未記載部分實非屬兩造當時協 商所涉及。
２、被證3 第4 條「其餘金額皆放棄爭議請求」部分，原告法定 代理人先稱：「申請書第四項括弧部分就表示僅就地錨編號 含施工毀損施工放棄爭執，但不含逾期罰款的部分」，又改 稱：「第四項所載其餘金額皆放棄爭議請求是指還有另案原 告有施作但被告有爭執並非契約範圍，…我簽章的意思是我 拋棄修飾錨頭的費用（環氧樹脂油漆）」等語，除就原告所 主張之放棄標的有前後矛盾之情外，甚者以被證3 內容全未 出現之「修飾錨頭的費用」混淆鈞院，顯與被證3 文字內容 全然不符，亦與常情有違，實不足採。
㈣、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受不利判決，請准被告供擔保免予假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、查被告於103 年3 月11日就系爭工程辦理公開招標，由原告 得標，兩造並簽立系爭契約，原約定竣工期為自開工日起18 0 日曆天，即自103 年7 月10日開工、預訂104 年1 月5 日 竣工，嗣經兩造合意展延工期69日後，履約期限為249 日曆 天，竣工期延長至104 年3 月15日；被告於104 年9 月25日 函通知原告依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定終止契約 ，並依同條第4 項約定扣發應得之工程款及尚未領取之工程 估驗款、全部保留款，且依政府採購法第101 條第10項刊登 政府採購公報，嗣經被告向公程會提出申訴，經公程會審議 後以系爭審議書認定原告所提出因變更設計、警察機關及被 告指示不得於週休二日及國定假日施作、雨天不能施作等應 予展延工期之主張為無理由而駁回；以及被告以原告逾期而 依系爭契約罰款原告920,134 元等情，此有系爭工程之開標 / 決標紀錄、107 年3 月7 日結算驗收證明書、系爭契約、 系爭審議書、104 年9 月25日函（見本院卷第19至21、87至 501 頁、卷㈡第29至30頁）附卷可證，且為兩造所不爭執， 是上開事實，洵堪採認屬實。
㈡、本見原告主張系爭工程有因天候因素、週休二日及國定假日 無法施工而不應計入工期，原告並無逾期完工之情事，被告 上開逾期罰款並無理由，且被證3 並非兩造就逾期罰款所為 之協議或和解，亦不生原告拋棄權利或免除被告債務之情事 ，爰依民法第179 條規定，請求被告應予返還逾期罰款等語 ，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：被證 3 是否為兩造間就逾期罰款所為之和解暨其所生之法律效果 為何？苟被證3 並非兩造間就逾期罰款之和解且不生原告拋 棄權利或免除被告債務之法律效果者，原告依民法第179 條 規定，請求被告應返還扣逾期罰款，是否有理由及所得請求 之金額若干？茲分別論述如下。
㈢、被證3 是否為兩造間就逾期罰款所為之和解暨其所生之法律 效果為何？
１、按民法第736 條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步 ，以終止爭執或防止爭執發生之契約。同法第737 條規定， 和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約 所訂明權利之效力。換言之，和解成立以後，其發生之法律 上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極 方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。和解內容，
倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性 之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍 依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高 法院100 年度台上字第975 號判決意旨可資參酌）。又和解 ，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等 ，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘 以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性 之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既 僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債 務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和 解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其 他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如 當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示 保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最 高法院57年臺上字第2180號判例、84年度台上字第624 號判 決意旨可資參照）。故當事人就工程履約糾紛互為讓步，以 終止爭執之契約，自具有和解契約性質，於協議成立後，當 事人雙方均應受其拘束，任何一方所受之不利益均屬其讓步 之結果，自不得事後翻異，或為時效抗辯。
２、查，被告以104 年9 月25日函通知原告系爭契約於104 年9 月24日起終止，並載稱：「…二、本工程原工期為180 日曆 天，經2 次變更後工期為249 日曆天，預定竣工日為104 年 3 月15日，本處景美段召開7 次趕工會議及貴公司提報3 次 趕工計畫，迄今尚未竣工。貴公司104 年9 月21日會議中表 示預計於104 年12月31日（含雨天）可完工，經考量社會成 本、公眾利益及完工可能性，本處依契約第21條第㈠款第5 項規定：『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期程，情節 重大者』與貴公司終止本契約，並依該條第㈣款規定扣發應 得之工程款及尚未領取之工程估驗款、全部保留款…四、另 貴公司申請昌鴻颱風（104 年7 月9 日至7 月10日）及蘇迪 勒颱風（104 年8 月7 日至8 月8 日）期間因陸上颱風警報 發佈不計逾期1 節，經查本處100 年2 月9 日一工工字第10 00000934號函發佈『工程採購案件履約期限變更作業要點』 第5 條第1 項第2 款之規定：『承包商逾越施工期限施工時 ，如遇颱風侵襲須自行承擔工地無法施工之影響，無法予以 展延工期』，故無法予以不計逾期。」等語（見本院卷㈡第 29至30頁），經原告提出聲明異議，被告於104 年10月29日 以一工養字第1040084159號函（下稱104 年10月29日函）駁 回原告之聲明異議，故原告乃於法定期間內（收受異議處理 結果15日內）向公程會提出申訴，以系爭工程因有設計錯誤
而變更設計、警察機關及被告指示原告不得於周休二日及國 定假日期間進行施工、雨天不能施工之情事，其自無逾期， 不符合政府採購法第101 條第1 項第1 款為由，經公程會於 106 年4 月7 日為系爭審議書，即關於政府採購法第101 條 第1 項第10款部分申訴駁回，其餘申訴不受理在案（見本院 卷㈠第496 至500 頁），並於同年5 月15日以工程訴字第10 600146560 號函檢送系爭審議書予兩造，而兩造並未就系爭 審議書提起行政訴訟，期間被告業已於105 年6 月13日辦理 結算驗收（見本院卷㈠第47頁、㈡第97頁），認定結算總價 16,307,417元，且逾期總天數「194 天」、逾期違約金3,16 3,639 元、勞安罰款164,000 元、損壞設施未修復扣款192, 280 元、未繳納下腳料8,459 元、未繳納之履約保證金586, 200 元；而原告向立法委員蘇震清陳情，經於106 年8 月22 日兩造召開協調會，且會議紀錄載明：「…二、被告就系爭 工程驗收結果提出爭議如次：㈠逾期天數計算。㈡施工損壞 地錨編號牌數量。㈢已施作未納入結算數量。㈣應繳納逾期 違約金、履約保證金及終止契約後續履約保證金返還金額。 三、會議結論：請承商代表黃冠凱先生與景美工務段段長另 行協商。四、已於是日下午與承商協商，請廠商補附佐證資 料，另擇期開會協商。」（見本院卷㈡第99頁），遂由原告 法定代理人黃冠凱於同年月31日在被告承辦段長辦公室協商 後，由被告承辦段長當場以電腦打字印列被證3 暨附表，由 原告法定代理人黃冠凱當場簽章用印一節，業據原告法定代 理人黃冠凱陳明在卷（見本院卷㈡第46頁），並有被證3 暨 附表（見本院卷㈡37至38、61至63頁）可證，且為原告所不 爭執（見本院卷㈢第57頁），足認被證3 暨附表之內容確經 原告法定代理人黃冠凱於當場簽立時已確認無訛。３、再者，徵諸被證3 暨附表之內容，被證3 載稱：「一、本公 司請求退還『景美、中和工務段邊坡地錨防鏽工程』保留於 第一區養護工程處相關款項一案，請求先退還85萬1,707 元 。二、附表所列金額，對於後續另案發包差額求償金額131 萬2,359 元，請貴處於106 年9 月15日以前與本公司擇期召 開會議釐清。三、已施工未計價數量爭議，本公司另尋民事 訴訟方式處理。四、附表所列金額，除上開兩項爭議外，其 餘金額皆放棄爭議請求（含地錨編號牌176 面施工損壞設施 未修復金額19萬2,280 元）。五、請貴處補發結算驗收證明 書。」且附表分列項目「依契約規定應繳」、「罰款」、「 保留於本處款項」、「未履約另案發包，已完成部分差額求 償」，其中「依契約規定應繳」項下又分列「保固金：16,3 07,417（工程結算金額）*1.5%=244,611 元」、「下腳料：
8,459 元（交維設施）」、「施工損壞未修復金額：192,28 0 元」小計445,350 元；「罰款」項下為「逾期罰：（16,3 07,417- 11,564,458）*0.1%* 194天=4,742,959*0.001*194 =920,134元）；「保留於本處款項」項下分列「履約保證金 ：1,467,000 元」、「差額保證金：1,122,000 元」、「保 留款：814,876 元」、「未計價款：125,674 元」小計3,52 9,550 元；「未履約另案發包，已完成部分差額求償」為1, 312,359 元；總計「退還851,707 元」等語，並於原告簽立 被證3 暨附表後，被告承辦段長於同年9 月4 日以被證3 暨 附表為簽辦單呈請核示，即「…三、立法委員蘇震清國會辦 公室於106 年8 月22日召開協調會，廠商（即原告，下同） 提出逾期罰款依契約規定就未完成部分計罰每日千分之一， 另對於施工損壞地錨編號牌176 面求償部分提出質疑，並請 本處返還該公司應得款項。四、逾期罰款部分：㈠契約第17 條第1 項第1 款：『廠商如未依照契約所定履約期限竣工， 自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響 其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金， 每日依其計算逾期違約金。』㈡本工程為既有地錨防鏽工程 ，符合前開條文但書規定，另查本工程第7 、8 期估驗計價 表分別計算至104 年3 月5 日及同年月23日，故擬採第7 期 估驗計價表所載累計計價金額11,564,458元與結算金額之差 額，作為未完成履約部分之契約價金。五、未履約另行發包 求償部分：㈠另未完成履約部分，本段另案發包並已結算驗 收，結算金額為219 萬8,000 元。㈡契約第21條略以：『… 至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為 完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關 應將該差額給付廠商』㈢經本段粗估求償131 萬2,359 元。 六、退還金額：保留於本處款項有履約保證金、差額保證金 、保留款及未計價款計352 萬9,550 元，扣除依據契約應繳 保固金、下腳料、施工損壞未修復金額及逾期罰款等款項， 尚須返還廠商85萬1,707 元。七、廠商表示：㈠請求先退還 85萬1,707 元。㈡對於後續另案發包差額求償金額131 萬2, 359 元，於106 年9 月15日以前與本公司擇期召開會議釐清 。㈢已施工未計價數量爭議，本公司另尋民事訴訟方式處理 。㈣除上開兩項爭議外，其餘金額皆放棄爭議請求（含地錨 編號牌176 面施工損壞設施未修復金額19萬2,280 元）。㈤ 請貴處補發結算驗收證明書。擬辦：一、後續另案發包差額 求償金額131 萬2,359 元，廠商主張應再確認酌減，故本段 依其請求另擇期開會協商確認。二、前開爭議暫以本段所提 金額計算，續行協商確認，擬先退還85萬1,707 元。三、如
蒙核可，擬請主計室續辦相關款項扣抵及退還款事宜。…」 等語（見本院卷㈡第101 至103 頁），嗣於同年9 月6 日經 簽核准後（見本院卷㈡第104 頁），被告於同年9 月11、13 日分別給付原告814,876 元及36,831元，合計851,707 元（ 計算式：814,876 元+36,831 元= 851,707 元），顯與被證 3 前開第一點所示請求退還851,707 元及附表「退還」851, 707 元相合；以及就被證3 所載仍有爭議部分即後續另案發 包差額求償及已施工未計價數量部分，分別於同年9 月21日 由原告法定代理人黃冠凱簽章被證7 （即本院卷㈡第105 頁 ）並載稱：「一、有關『景美、中和工務段邊坡地錨防鏽工 程』終止契約貴處另行發包『景美段地錨錨頭保護工程』價 差差額求償案，本公司賠償損失金額282,073 元，請貴處返 還差額及履約保證金合計1,030,286 元。二、本公司保留『 景美、中和工務段邊坡地錨防鏽工程』契約內，位於台2 丙 、台62線、台2 線邊坡已施作未列入結算數量之請求權，其 餘爭議皆放棄請求權。三、本公司尚未繳納保固金、下腳料 及施工損壞未修復金額，同意於差額及履約保證金扣繳。」 而由被告於同年9 月29日給付1,030,000 元，以及於同年9 月29日原告法定代理人簽立被證8 （即本院卷㈡第107 頁） 並載稱：「一、鍍鋅錨頭蓋（小）：台62線5K +780 ～843
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