臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 何日南
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵緝字第430 號、第429 號），本院判決如下：
主 文
何日南施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月；上開得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、何日南前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第808 號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國94年9 月 19日執行完畢出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年 度毒偵緝字第384 號為不起訴處分確定。復於㈠前開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，再犯施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第138 號判決判處有期 徒刑3 月確定；㈡於97年間，因強盜案件，經臺灣臺北地方 法院以99年訴緝字第96號判決判處有期徒刑1 年確定；㈢於 97年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年壢簡字 第356 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣於99年間，因施用 毒品案件，經本院以99年度易字第2170號判決判處有期徒刑 4 月確定；㈤於99年間因傷害案件，經本院以99年度簡字第 5498號判決判處有期徒刑2 月確定。；㈥再於99年間因竊盜 案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3775號判決判處 有期徒刑2 月確定。上開㈠至㈢所示罪刑，嗣經臺灣臺北地 方法院以99年度聲字第2677號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定；上開㈣至㈥所示罪刑，嗣經臺灣臺北地方法院以99 年度聲字第2916號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，嗣入監 接續執行，並於100 年11月10日縮短刑期假釋出監付保護管 束，嗣於101 年2 月4 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未
執行之刑，以已執行論。詎猶未戒除毒癮，分別為下列行為 ：
㈠何日南分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於106 年1 月8 日，在其友人位於新北 市永和區永貞路與保平路附近之住處內，以將海洛因摻入香 菸內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再將甲基安非他 命置於玻璃球內燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣何日南於106 年1 月9 日晚間10時43 分許，在新北市永和區保平路、永貞路路口，因駕駛車牌號 碼0000-00 號自用小客車違規迴轉而為警攔查，經其同意採 尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命 陽性反應，始悉上情。
㈡何日南分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於106 年1 月11日下午4 時許，在其友 人上址住處，以將海洛因摻入香菸內之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次，再將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸聞所 生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警 於同年月13日晚間11時許，在臺北市中正區汀州路1 段與重 慶南路口執行臨勤務，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其 本次施用第一級、第二級毒品之事實前，即主動於警詢時向 員警自首上揭施用毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體 送驗，而接受裁判，嗣其尿液檢驗結果確呈嗎啡、安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局、臺北市政府警察局中正第 二分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業 經本院於審理中依法定程序調查，被告何日南於本院準備程 序中表示沒有意見（見本院108 年度訴字第153 號卷第85頁 ），且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見同上本 院卷第111 頁），且被告2 次所採集之尿液經送驗結果均呈 嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室106 年2 月21日、106 年3 月23日出 具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局永和分局毒品危 害防治條例自願採尿案件犯嫌代碼對照表、勘察採證同意書 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在 卷可按（見106 年度毒偵字第2520號偵查卷第8 頁、第10頁 、106 年度毒偵字第5055號偵查卷第6 頁至第7 頁），足徵 被告之自白與事實相符，堪以採信。再者，被告前因施用毒 品案件，經本院以94年度毒聲字第808 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用傾向，於94年9 月19日執行完畢出所，並 由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第384 號為 不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內之97年間，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98 年度壢簡字第138 號判決判處有期徒刑3 月確定一節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足認被告係於上 開觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品犯行，並經法 院判處罪刑，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「五 年後再犯」之情形，是被告本案施用第一級、第二級毒品之 犯行，自應由檢察官依法訴追。從而，本案事證明確，被告 於上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持 有、施用，被告竟非法持有、施用，是核被告如事實欄一、 ㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告為 施用第一級、第二級毒品，而分別持有第一級、第二級毒品 之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開4 罪間，行為互殊，犯意各別，應予 分論併罰。
㈡又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法 第47條第1 項之累犯要件，經審酌被告前案之犯罪類型及執 行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案 之罪質均為違反毒品危害防制條例之案件等一切情狀後，認 如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」
超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重被告法定最高及最低 度刑，
㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固 不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在 ，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在 而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅 係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最 高法院75年臺上字第1634號判例參照）。查本案被告於106 年1 月13日晚間11時許，在臺北市中正區汀州路1 段與重慶 南路口，因警方實施臨檢，因被告有毒品前案紀錄，經被告 同意採尿，復於警詢時向員警自首事實欄一、㈡所載之施用 第一級、第二級毒品，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此 經本院當庭勘驗警詢光碟屬實，有本院勘驗筆錄、被告106 年1 月13日之警詢筆錄各1 份在卷可參（見106 年度毒偵字 第2520號偵查卷第4 頁反面、同上本院卷第110 頁），足認 被告就事實欄一、㈡所載施用第一級、第二級毒品均有自承 犯罪而受裁判之意，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰 各依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，各依法先加後減 之。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒，並迭經法院判刑 在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，仍不 能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮 之意志薄弱，惟念其犯後尚能坦承犯行之態度，且施用毒品 所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、 財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品犯行所宣告之刑 諭知易科罰金之折算標準，且就所宣告不得易科罰金之刑部 分定其應執行之刑，就所宣告得易科罰金之刑部分定其應執 行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。