臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第128號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪啟棠
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第27287 號、107 年度毒偵字第6969號），本院判決
如下：
主 文
洪啟棠犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；如附表編號2 至5 所示之物均沒收。
事 實
一、洪啟棠明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第 一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國107 年8 月13 日10時許，在桃園市楊梅區某停車場，經由姓名、年籍不詳 ，綽號「阿豪」之成年男子介紹，與姓名、年籍不詳，綽號 「小強」之成年男子，達成以新臺幣（下同）39萬元之代價 ，購入170 公克之第一級毒品海洛因之合意，並因現金不足 ，當場先交付10萬元，以取得其中36公克海洛因而持有之， 再置於新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號3 樓302 室 住處內，復於107 年8 月14日13時前某時許，再前往上開停 車場，補足餘款29萬元，取回並接續持有剩餘購買之海洛因 。嗣於同日13時許，在其上開住處，再取出購買之海洛因， 以將海洛因置於針筒而注射於體內之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次。
二、洪啟棠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於 施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月14日13時許，即前開 施用第一級毒品海洛因完畢稍後，在其上開住處，以將甲基 安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲 基安非他命1 次。
三、嗣洪啟棠於107 年8 月14日16時30分許，為警在其上開住處 外查獲，並於其隨身包包及住處內扣得前開價購之如附表編
號1 所示之第一級毒品海洛因合計4 包（重量、成分詳如附 表編號1 所示）、如附表編號2 至5 所示之物，復經警徵得 其同意後採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類之陽性反應 ，而悉上情。
四、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告洪啟棠及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再 犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法 追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會 議決議、最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。 ㈡查被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3135號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署 ）檢察官於89年5 月29日以89年度毒偵字第3532號為不起訴 處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內因施用毒 品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經檢察 官起訴，由本院以91年度訴字第323 號判決處有期徒刑6 月 確定，於92年1 月17日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表2 份在卷足佐，足見被告曾於觀察、勒戒執行完 畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依 法追訴處罰，揆諸前開說明，檢察官就本案施用毒品之犯行 逕行起訴，自屬適法。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：
㈠事實欄一部分：
事實欄一所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供 認屬實（偵卷二第17至25、167 至171 頁、院卷第98頁）， 並有證人林兩全、陳冠蓁於警詢、偵訊時之證述可佐（偵字 卷第29至39、43至49、151 至155 、159 至163 頁）。此外 ，復有如附表編號1 所示之物扣案足證（成分、重量詳見附 表各該編號欄），而如附表編號1 所示之物，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室檢驗結果，皆檢出第一級毒品海洛因成 分一情，有該局濫用藥物實驗室107 年10月2 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書（偵字卷第191 頁）1 份附卷可稽。 另被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有 限公司檢驗結果，確呈鴉片類陽性反應一情，有該公司107 年8 月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（偵卷三第44、79頁 ）在卷可參，並有如附表編號2 至4 所示之物扣案為證。綜 上，足認被告之自白與事實相符，得以採信，此部分事證明 確，洵堪認定。
㈡事實欄二部分
事實欄二所示犯行，業經被告於本院審理中坦承不諱（院卷 第62、98頁），另有如附表編號2 至5 所示之物扣案可佐。
而被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有 限公司檢驗結果，亦呈安非他命類陽性反應一情，前開該公 司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人 姓名及檢體編號對照表各1 份（偵卷三第44、79頁）在卷足 參。綜此，堪認被告關於施用第二級毒品犯行之自白亦與事 實相符，足以採信，是此部分事證明確，其犯行得以認定。二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告於事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條 第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（以下簡稱 持有逾量第一級毒品罪）；於事實欄二所示犯行，係犯同條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡罪數：
⒈按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係 有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低 之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔 。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上 者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法 定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入 ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋， 自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸 行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕 認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為 所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判 決意旨參照）。是關於事實欄二所示犯行中，被告施用前 持有第二級毒品之低度行為，固應為施用第二級毒品之高 度行為吸收，不另論罪。惟關於事實欄一所示犯行，被告 所施用之第一級毒品海洛因，係取自107 年8 月13日購自 楊梅「小強」之扣案如附表編號1 之毒品乙情，業據被告 於警詢中陳述在卷（偵卷二第21至23頁），復無事證認被 告此次施用第一級毒品時間在107 年8 月13日之前，是被 告前開所述尚屬可信，參諸上開說明，被告施用第一級毒 品之低度行為，應為其持有逾量第一級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。起訴意旨認應予分論併罰，尚有誤會。 ⒉被告係於同一交易，向「小強」購入而分次持有第一級毒 品海洛因，應係基於單一犯意，利用同一機會，在密切接 近之時地取得毒品，侵害同一法益，應論以接續犯之包括 一罪。
⒊被告所犯上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢量刑審酌：
本院審酌被告曾施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及執 行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值 非難。又被告知悉國家查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品， 所為助長毒品泛濫，實屬非是，持有之第一級毒品數量非微 ，更有不該。惟念及被告業已坦承犯行，態度尚可，其施用 毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程 度較低。復考量被告犯罪之動機、目的及素行，暨其自稱家 境小康、國中畢業之生活狀況及智識程度（見警詢筆錄受詢 問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌上 開各情，就所犯得易科罰金之部分罪刑（施用第二級毒品部 分），諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資妥適。 ㈣沒收及沒收銷燬：
⒈第一級毒品：
扣案如附表編號1 所示之海洛因4 包（合計淨重161.05公 克，驗餘淨重159.73公克，純度86.33%，合計純質淨重13 9.03公克，含包裝袋4 只），為事實欄一所示犯行中被告 所持有之第一級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬 。另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之 毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品， 一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另 為沒收銷燬之宣告。
⒉供犯罪所用之物：
扣案如附表編號2 至4 所示之夾鏈袋、分裝杓、電子磅秤 ，係供被告施用第一級、第二級毒品所用之物；如附表編 號5 所示之吸食器，係供被告施用第二級毒品所用之物等 節，業據其於本院審理中供述屬實（院卷第98頁），不問 屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。
⒊其餘不予沒收之物：
扣案如附表編號1 所示之粉末1 包，經檢驗後，並未發現 毒品成分乙節，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書可參（偵卷二第191 頁），自非違禁物，又無事證認與 本案被告犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈤不另為無罪諭知部分：
⒈起訴意旨略以：被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品海
洛因之犯意，於107 年8 月13日10時許，在桃園市楊梅區 某停車場，以39萬元（起訴書誤載為29萬元）之代價，向 「小強」購買扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因 而持有之，並伺機販賣予不特定人，因認被告所為，係犯 毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級 毒品罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據 ；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法 院30年上字第816 號判例可資參考）。另事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照） 。
⒊起訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無 非係以扣得之大量第一級毒品海洛因、夾鍊袋等事證為其 依據。訊據被告堅詞否認涉有意圖販賣而持有第一級毒品 之犯行，辯稱：這些海洛因是我跟友人林兩全合資拿的， 我們一起出錢拿的量比較多，就會比較便宜，目的是要自 己吸食。夾鏈袋是我請朋友買100 元的量，但他幫我買50 0 元，才會那麼多等語。
⒋然：
⑴按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品， 其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出 者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬 犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒 品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事 實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之 （最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又 按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品
罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別 標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有 毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒 品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有 毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販 賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持 有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之 原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有 、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證 據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工 具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之 主要論據（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度 台上字第160 號判決意旨參照）。參以毒品交易之動機 、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施 用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較 多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購 買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡 ，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應參酌其他 證據以定之。
⑵查被告固為警查獲如附表編號1 所示之大量第一級毒品 海洛因，惟此僅足以證明其持有毒品，至於其持有毒品 是否係基於販賣之意圖，仍需有積極之證據證明。而關 於被告持有毒品之原因，其於警詢、偵訊中係供稱：在 我的住處房間內查扣之海洛因是我的，在包包內查獲的 海洛因是我與林兩全合資購買的，因為我的胃有破洞， 所以毒品是我自己要施用，用來治療胃痛，一次購買的 量大一點，會比較便宜等語（偵卷二第20、168 、169 頁），此固與證人林兩全於警詢、偵訊中證稱上開毒品 均為被告所有，與其無關等節相異（偵卷第29至39、15 1 至155 頁），是被告辯稱合資購買取得海洛因一節是 否屬實，確不無可疑。惟證人林兩全始終並未證述被告 曾有試圖販賣扣案如附表編號1 所示之海洛因之情形， 復無證稱被告有何等意圖販賣而持有上開海洛因情事， 即令2 人所述不同，亦非足以認定被告被訴犯行之積極 證據。反之，被告為警採尿送驗後，結果確呈鴉片類陽 性反應，而有施用第一級毒品海洛因之情形，業如前述 ，足徵被告辯稱購入海洛因意在供己施用乙節，尚非全 然無憑。而持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販 賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或 因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀
毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪， 並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，持有毒品之數 量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣 毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再 衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限 制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情 及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買 物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品 成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及 避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較 多之毒品而持有，實無悖常情。
⑶此外，本案查獲過程中，除扣得如附表編號1 所示之海 洛因外，並未另行查獲販賣毒品名單、帳冊，員警復非 經監聽持有毒品過程前後之販毒通訊內容而查獲，亦無 此次持有毒品過程前後之通聯紀錄。再者，扣案如附表 編號1 所示之海洛因，為被告於107 年8 月13日、同年 月14日因向「小強」價購而先後取得，嗣經警在其住處 外，見被告與林兩全一同上樓，而查獲其持有海洛因之 犯行，復在其住處內外扣得該等毒品等情，業據被告及 證人林兩全一致陳述在卷，換言之，並無事證認員警係 掌握被告試圖交易毒品之狀態而查獲，從而，亦難徵其 係基於販賣之意圖而持有前開毒品。至扣案如附表編號 2 所示之夾鏈袋固有475 個之多，惟該等物品即使大量 購買，價值仍然不高，考量被告又有施用毒品之習慣， 其一次購置大量夾鏈袋俾供後續使用，仍與常情相符， 自不能採為不利被告之認定，並以意圖販賣而持有第一 級毒品之犯行相繩。
⑷綜上所述，本案並無任何積極證據足證被告係基於營利 之意圖而持有扣案之第一級毒品海洛因，則依檢察官所 提事證，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信 為真實之程度，自不能遽認被告涉有起訴意旨所指意圖 販賣而持有第一級毒品之犯行，此部分本應為無罪之諭 知，然起訴意旨認被告此部分如成立犯罪，與前開經論 罪科刑之持有逾量第一級毒品罪間，有想像競合之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
書記官 林怡秀
◎附表
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│編號│ 扣押物品名稱 │ 備 註 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │海洛因4 包 │⒈經檢驗均含海洛因成分。 │
│ │ │⒉合計淨重161.05公克，驗餘│
│ │ │ 淨重159.73公克，純度86.3│
│ │ │ 3%，合計純質淨重139.03公│
│ │ │ 克，含包裝袋4 只。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │夾鏈袋475個 │供施用第一、二級毒品所用之│
│ │ │物。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │分裝杓1支 │供施用第一、二級毒品所用之│
│ │ │物。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │電子磅秤1個 │供施用第一、二級毒品所用之│
│ │ │物。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 5 │吸食器2組 │供施用第二級毒品所用之物。│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 6 │粉末1包 │⒈經檢驗後未發現含法定毒品│
│ │ │ 成分。 │
│ │ │⒉淨重2.59公克，驗餘淨重2.│
│ │ │ 54公克，含包裝袋1只。 │
└──┴──────────┴─────────────┘
附錄本罪論罪法條全文：
◎毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
◎毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。