臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第857號
原 告 張盛坤
訴訟代理人 黃茂松律師
複代理人 林雅鳳
被 告 張添燈
訴訟代理人 張栢強
被 告 張權樹
訴訟代理人 張恭豪
被 告 張源柱
訴訟代理人 張嘉麟
被 告 江志明（暨江春賀之承受訴訟人）
江志昌（暨江春賀之承受訴訟人）
江志英（暨江春賀之承受訴訟人）
林瑞娟
江鵬忠（暨江春賀之承受訴訟人）
江仕元（暨江春賀之承受訴訟人）
江玉峰（暨江春賀之承受訴訟人）
張源勝
張源桂
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108年5月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告張添燈應將坐落彰化縣○○市○○○段○000000地號，如附圖所示編號A部分面積13.49平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他土地共有人。
被告張權樹應將坐落彰化縣○○市○○○段○000000地號，如附圖所示編號B部分面積55.96平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他土地共有人。
被告張源勝應將坐落彰化縣○○市○○○段○000000地號，如附圖所示編號C部分面積24.65平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他土地共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張添燈負擔百分之十五，被告張權樹負擔百分之六十，被告張源勝負擔百分之二十五。
本判決第一項得假執行；但被告張添燈如以新台幣128,155元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣177,207元為被告張權樹預供擔保後，得假執行；但被告張權樹如以新台幣531,620元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；但被告張源勝如以新台幣234,175元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告江志明、江志昌、江志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、 江玉峰、張源勝經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。查本件原告請求被告張源柱應將系爭土地上如附 圖編號C所示之一層建物、面積24.65平方公尺地上物拆除， 並將該部分土地交還予原告張盛坤及其他土地共有人全體， 嗣追加訴外人張有傳之繼承人張源勝、張源桂，以及張江 鳳之繼承人江春賀、江志明、江志昌、江志英、江碧奇之繼 承人林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰等人為被告，因請求 基礎均屬同一，程序上應予准許。又按民事訴訟法第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第175條定有明文。查被告江春賀於訴訟繫屬中死亡，其 繼承人為已經被追加為被告之江志明、江志昌、江志英、江 鵬忠、江仕元、江玉峰等人，有戶籍謄本附卷可憑，原告依 上開規定具狀聲明承受訴訟，亦屬有據。
三、原告聲明求為判決：①被告張添燈應將坐落彰化縣○○市○ ○○段000000地號如附圖（即彰化縣員林地政事務所收件日 期文號107年10月31日員土測字第199500號之土地複丈成果
圖）編號A所示之一層建物、面積13.49平方公尺地上物拆除 ，並將該部分土地交還予原告及其他土地共有人全體。②被 告張權樹應將系爭土地上，如附圖編號B所示之一層建物、 面積55.96平方公尺地上物拆除，並將該部分土地交還予原 告及其他土地共有人全體。③被告張源柱、張源勝、張源桂 、江志明、江志昌、江志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江 玉峰等人應將系爭土地上，如附圖編號C所示之一層建物、 面積24.65平方公尺地上物拆除，並將該部分土地交還予原 告及其他土地共有人全體。④併願供擔保請准宣告假執行。 主張略以：
㈠訴外人代天宮於95年間，就坐落彰化縣○○市○○○段000 地號（母地號）土地，請求分割共有物事件，業經鈞院95年 度重訴字第33號判決確定在案。嗣訴外人代天宮於96年7月 間，持上開確定判決向彰化縣員林地政事務所辦理共有物分 割登記。上開判決將坐落彰化縣○○市○○○段000000地號 （子地號）土地作為道路使用，由原告張盛坤及共有人張森 桂、張源鴻、張洒泗、張色梧、張添燈、張寬仁、張源勝、 張源柱、代天宮（管理者：陳泳銓）、張清鎮、張欽煌、張 俊隆、張富豪、張東槐、張旭東、張裕芳、張銘詳、張權樹 、張煙明、張麗、張寶月、張妤鍹、蕭素月、張碧英、張碧 枝、張惠華、張惠敏、張庭尉、張小玲等共同取得，按原應 有部分比例保持共有。惟系爭土地上有被告張添燈、張權樹 、張源柱、張源勝、張源桂、江春賀、江志明、江志昌、江 志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰等人所有之地上物 ，於分割後，均未拆除。渠等並無任何使用土地之權源，原 告迭次要求被告等人出面解決，惟被告等人均藉故拒絕，自 屬侵害原告之所有權，原告依民法第767條、第821條，本於 系爭土地共有人之地位，訴請被告等將系爭地上物拆除，並 將該部分土地返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准 許。
㈡依土地謄本所示，系爭土地所有權人，有原告張盛坤與被告 張添燈、張權樹、張源柱及訴外人代天宮等30人之多，被告 等人在系爭土地上建屋，並未經當時全體土地共有人之同意 ，自不能對抗原告張盛坤。被告張添燈如對系爭分割共有物 判決不服，應於法定期間內提出上訴，然其未依法上訴，卻 於本件抗辯已取得持分超過半數之共有人同意維持現狀，且 其餘共有人於分割共有物判決後，亦無其他主張，顯見除原 告以外之共有人均默示同意維持現狀等語，於法無據。被告 張添燈不爭執原告為系爭土地之共有人，僅稱原告持分甚少 ，又鄰近之土地尚無其他計畫，亦無將系爭土地作為道路使
用之需求等語，被告張添燈未證明其有何權源占用系爭土地 ，尚難採認其所有建物占有系爭土地，有合法之權源。原告 訴請被告張添燈等人拆屋還地，乃原告所有權之正當行使， 顯非以損害被告為主要目的，並無權利濫用及違反誠信原則 可言。
㈢被告等均明知鈞院95年度重訴字第33號分割共有物事件，將 系爭土地作為道路使用，該土地上有渠等所有之建物，在上 開分割共有物事件中，渠等均未主張依現狀分割即保留建物 ，仍同意依上開分割方案分割，足證被告等人在鈞院95年度 重訴字第33號分割共有物事件，均無保留建物之意願。被告 等人依該案分割方案取得分配土地後，竟仍繼續占有供作道 路使用之部分，拒絕拆除地上物，顯有違公平及誠信原則。 被告等人未於前案分割共有物訴訟中提出其認為適當之分割 方案，今鈞院95年度重訴字第33號民事判決既已確定，對於 該案之當事人即有既判力及拘束力，被告等人即應受該判決 效力之拘束。至被告辯稱「當時的原告也說大家的房子不會 動…」等語，此為原告所否認，被告等人所抗辯，顯無理由 。
㈣被告爭執系爭土地並無作為道路使用之實益，此一問題在前 案確定判決已確認作為道路使用。對於附圖編號A部分面積 13.49平方公尺土地上一層建物，是張添燈跟張添燈的父親 曹金串共同出資興建之未保存登記建物，曹金串生前已將其 對建物之事實上處分權讓與張添燈，以及編號B部分面積55 .96平方公尺土地上一層建物，是張權樹的母親張現女士出 資興建，張現之子女僅有張權樹一人，張現過世後，該建物 由張權樹繼承取得所有權，原告均無意見。對於編號C部分 面積24.65平方公尺土地上一層建物，是張源柱之父母張有 傳、張陳出資興建，原告沒有意見，如被告無法提出證明 張有傳、張陳有將附圖編號C部分面積24.65平方公尺土地 上一層建物贈與張源勝，還是以全體繼承人為被告；對於財 政部中區國稅局員林稽徵所書函有關張有傳遺產稅核定通知 書內之財產，並無本棟建物，以及張陳無遺產稅核課資料 可提供，形式上沒有意見，此部分由法院判斷。被告提出之 同意書變更系爭土地用途，此部分經判決作為道路使用，依 民法第821條規定可訴請拆除，請法院依法判決。對於被告 張權樹訴訟代理人表示願意向原告購買他的持分或者願意支 付租金承租等語，原告本人不願意。另被告張添燈提出共有 人出具之同意書要變更系爭土地之用途，請法院依法判決。 否認被告所述同意保留原狀，因為原告所有的建物有侵占到 別人也被拆了等語。
四、被告方面：
㈠被告張添燈聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決願供 擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以：
⑴系爭土地上之數棟建物已存在6、70年，一直由被告及其 他共有人同意使用，並非無權占有，系爭建物於分割共有 物判決前即已存在，並非任意佔用，原告稱被告張添燈於 多年前興建系爭建物云云，與事實不符。被告業已取得持 分超過半數之共有人同意維持現狀，且其餘共有人於分割 共有物判決後，亦無其他主張，顯除原告之外之其餘共有 人均默示同意維持現狀，原告之請求與多數共有人之意見 相違，顯與其主張係為全體共有人之利益之事實不符。系 爭土地係分割作為道路用地，經鈞院於107年12月11日現 場履勘後可得知並無立即通行之急迫性，且原告多年並未 居住於系爭土地區域內，其持有之持分甚微，亦無使用系 爭土地之實益，系爭建物拆除後，該巷道亦為死巷，無法 供眾人通行使用。又鄰近土地尚無其他計畫，亦無將系爭 土地作為道路使用之需求，顯見原告主張拆屋還地對原告 及其他共有人毫無利益，但部分共有人之建物將因此被拆 除而蒙受重大損失，原告之主張顯以損害他人為主要目的 而為權利濫用，其訴應不合法。
⑵附圖編號A部分面積13.49平方公尺土地上一層建物，是張 添燈跟張添燈的父親曹金串共同出資興建的，沒有保存登 記，門牌號碼是員水路一段389巷32號是共用門牌，當時 應該是有問過共有人，才會讓我們蓋，但年代已久，應該 不會有無權占有的情形。該建物現在是張添燈在使用，有 居住也有擺放物品，曹金串在過世前就已經說要給張添燈 使用而有贈與的意思，曹金串其他的兒子都在外地。對於 前案確定判決，當時老人家都不曉得該如何處理，其實系 爭土地上之地上物就算拆除，實際上也不會作為道路使用 ，原告不住在這裡，也未得過半數共有人同意就要拆除建 物，並不合理。原告雖稱是代表共有人，但並無共有人同 意這樣做，違反之前大家默認按照房屋現狀使用土地。現 在很多共有人都表示要維持現狀，也不同意原告行使此項 權利，請依民法第148條駁回原告之訴。我們有強烈和解 意願，願意高於時價的價格向原告購買持分，但原告一直 避談此事，希望原告方面能有所表示，原告持分一點點， 但要拆除的房屋太多，對我們損害很大等語。
㈡被告張權樹答辯略以：不同意原告的請求。希望維持原狀， 因為如果真的要拆屋還地的話，則很多人就都要拆了。附圖 編號B部分面積55.96平方公尺土地上一層建物，沒有保存登
記，是張權樹的母親張現出資興建，張現過世只有一個兒子 ，就是張權樹，所以建物現由張權樹繼承取得所有權，而羅 綢在張權樹的母親張現過世時，就已經將土地持分過給張權 樹。張權樹目前將東西放在該處，還有一個神主牌。該建物 已經蓋了50多年了，而分割共有物是在95年間的事，如果拆 除就無法居住了。原告雖稱是代表共有人，但並無共有人同 意這樣做，違反之前大家默認按照房屋現狀使用土地。因為 建物已經蓋很久了，已分割給全體共有人，主張依民法796 條，我們也願意向原告購買他的持分，或者願意支付租金承 租。前案判決的時候，當時也不曉得要不要拆，當時的原告 也說大家的房子不會動，結果有這件訴訟，建築物已經在該 系爭土地上很久了。被告張添燈提出變更系爭土地用途之同 意書，當初是有要給原告權利金及補償金，需要再跟所有人 談。另原告的房子是自己拆的，並不是別人拆的，他自己拆 的原因是他占到我們的地，但我們也沒有跟他要求要拆，原 告的房子目前還有一部分占到別人的地。地上物已存在六、 七十年了，應該不會有無權占有的情形，原告持有的土地面 積確實極少，我們希望和解，但原告沒有和解意願，現在很 多共有人都表示要維持現狀，也不同意原告行使此項權利， 請依民法第148條駁回原告之訴等語。
㈢被告張源柱答辯略以：不同意原告請求。希望暫時維持，如 果真的沒辦法，就尊重法院的裁判。附圖編號C部分面積24. 65平方公尺土地上一層建物是我父母張有傳、張陳出資興 建，沒有稅籍資料，不用繳稅，沒有保存登記。我父母親也 都已過世，繼承人為張源柱、張源勝、張源桂，以及張江鳳 之繼承人江春賀、江志明、江志昌、江志英、江碧奇之繼承 人林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰。張有傳、張陳是口 頭上要將房子給張源勝，在69年的時候，張陳有交代張源 柱要去外面買房子，房子就是要給張源勝，69年我們搬出去 之後，房子也是一直由張源勝在使用，我們因為經濟上許可 ，就到外面買房子，房子就留給張源勝一直使用到現在，我 跟我另外一個弟弟都已經搬離，不住這裡了。該建物現為張 源勝所有，現為張源勝在使用，我父母蓋的建物其實是給張 源勝一個人，我們其他兄弟姊妹都搬去外地居住。原告雖稱 是代表共有人，但並無共有人同意這樣做，違反之前大家默 認按照房屋現狀使用土地。有關彰化縣○○市○○路0段000 巷00號之房屋稅籍資料，我不瞭解這個情況。至於財政部中 區國稅局員林稽徵所書函，有關張有傳遺產稅核定通知書內 之財產，並無本棟建物，以及張陳無遺產稅核課資料可提 供，這樣也不能證明房屋的權利是轉到張源柱身上。從95年
分割以後，當時老人家都信任廟方，廟方要做這樣分割，都 只能相信，也不知為何分割後，地上有這些建築物當時為何 沒有問是否保留，所以前案的判決有失公允等語。 ㈣被告張源桂聲明求為判決原告之訴駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。答辯略以：附圖編號C部分面 積24.65平方公尺土地上一層建物，是我的父母張有傳、張 陳出資興建，沒有稅籍資料，不用繳稅。當時我們三個兄 弟，父母親是說看誰住在那裡，這棟房子就給誰，我跟張源 柱也都搬出去了，所以這棟房子就留給張源勝，之前我母親 就有這樣子講，就是要把這棟房子給張源勝。系爭土地前經 分割共有物裁判分割作為道路使用，我主張維持現狀。原告 行使權利以損害他人為主要目的，與其他共有人意見相左， 顯然不合情理。有關彰化縣○○市○○路0段000巷00號之房 屋稅籍資料，對於彰化縣地方稅務局員林分局函僅有2件（ 一為張源勝，另一為張清溪），我們三兄弟總共有六間房子 ，每個人二間，這個稅籍資料不是系爭房屋，是前面另外一 間。至於財政部中區國稅局員林稽徵所書函有關張有傳遺產 稅核定通知書內之財產，並無本棟建物，以及張陳則無遺 產稅核課資料可提供，因為時間很久了，我也忘了。被告張 添燈提出變更系爭土地用途之同意書，之前大家當時都希望 保持原狀。地上物已存在六、七十年了，應該不會有無權占 有的情形，原告持有的土地面積確實極少，我們希望和解， 但原告沒有和解意願，很多共有人都表示要維持現狀，也不 同意原告行使此項權利，請依民法第148條駁回原告之訴等 語。
㈤被告江志明、江志昌、江志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、 江玉峰、張源勝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
五、到場兩造不爭執事項：
㈠複丈成果圖編號A 部分面積13.49 平方公尺土地上一層建物 ，是張添燈跟張添燈的父親曹金串共同出資興建之未保存登 記建物，曹金串生前已將其對建物之事實上處分權讓與張添 燈。
㈡複丈成果圖編號B 部分面積55.96 平方公尺土地上一層建物 ，是張權樹的母親張現女士出資興建，張現之子女僅有張權 樹一人，張現過世後，該建物由張權樹繼承取得所有權。 ㈢複丈成果圖編號C部分面積24.65平方公尺土地上一層建物： ⑴是張源柱之父母張有傳、張陳出資興建。
⑵張有傳、張陳均過世，繼承人為張源柱、張源勝、張源 桂，以及張江鳳之繼承人江春賀、江志明、江志昌、江志
英、江碧奇之繼承人林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰。 ㈣系爭土地（彰化縣○○市○○○段000000地號）前經分割共 有物裁判分割（95年度重訴字33號），作為道路使用。六、得心證之理由：
㈠原告主張訴外人代天宮於95年間，就坐落彰化縣○○市○○ ○段000地號土地請求分割共有物事件，經本院95年度重訴 字第33號判決確定，系爭土地分割由全體共有人共有作為道 路使用等語，有本院95年度重訴字第33號判決、土地登記第 三類謄本可證，堪信為真實。
㈡系爭土地上有如附圖所示，編號A部分面積13.49平方公尺土 地上一層建物，編號B部分面積55.96平方公尺土地上一層建 物，以及編號C部分面積24.65平方公尺土地上一層建物占用 系爭土地之事實，業經本院會同彰化縣員林地政事務所派員 現場履勘，並製有土地複丈成果圖可憑，復為到場之兩造所 不爭執，應堪信為真實。
㈢原告又主張附圖所示編號A、B、C之建物於分割後，均未拆 除，並無任何使用土地之權源，原告依民法第767條、第821 條，本於系爭土地共有人之地位，訴請被告張添燈應將附圖 所示編號A所示之一層建物拆除，被告張權樹應將附圖編號B 所示之一層建物拆除，被告張源柱、張源勝、張源桂、江志 明、江志昌、江志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰等 人應將系爭土地上，如附圖編號C所示之一層建物拆除，以 及被告並將該部分土地交還予原告及其他土地共有人全體等 語，則為到場之被告所爭執，被告張添燈等答辯略謂系爭土 地上之數棟建物已存在6、70年，一直由被告及其他共有人 同意使用，並非無權占有，系爭建物於分割共有物判決前即 已存在，並非任意佔用，當時應該是有問過共有人，才會讓 我們蓋，年代已久，應該不會有無權占有的情形等語。 ⑴按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之。民法第821條定有明文。再按所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767條定有明文。又請求返還所 有物或排除侵害之訴，若原告已證明對於系爭物有所有權 之存在，而被告係以有權占有為抗辯者，應由被告對於其 有占有權源負舉證之責。又按共有物係屬全體共有人所共 有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項 分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分 割有間，故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間 之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前
依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分 共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第767條 、第821條之規定請求返還（最高法院85年度台上字第104 6號民事裁判要旨可參）。
⑵經查：被告張添燈等答辯雖稱當時應該是有問過共有人， 才會讓我們蓋，年代已久，應該不會有無權占有的情形等 語，固然在經驗上不無可能，然縱使認為土地共有人之間 曾就各自興建建物一事有彼此同意的分管協議，然此一分 管協議，依照前述最高法院85年度台上字第1046號民事裁 判要旨所示，於本院95年度重訴字第33號判決分割確定時 即已終止，附圖所示編號A、B、C之建物占有系爭土地成 為無權占有，已可認定。
⑶被告張添燈雖又答辯稱原告雖稱是代表共有人，但並無共 有人同意這樣做，顯與其主張係為全體共有人之利益之事 實不符等語。惟按「民法第821條之規定，各共有人對於 第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項 請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之 訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要；所謂本於所有 權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而 言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之 訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但 書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決 而已」（最高法院28年上字第2361號民事判例要旨可）。 因此，依據上開法條及判例要旨，縱使未得其他共有人同 意，原告即單獨提起訴訟，且依民法第821條但書之規定 ，求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。 ⑷按民法第767條前段之所有物返還請求權，請求對象自為 無權占有其物之人，惟中段之所有權妨害除去請求權，乃 以侵奪所有物之占有以外之方法，妨害所有權之謂，所有 權人應向有事實上處分權之人請求之，因構成妨害之事由 之發生，僅在於相對人能力支配之範圍即可，不限於該相 對人自身之行為。又按房屋之拆除為一種事實上之處分； 未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但 仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。經查： ①被告張添燈答辯稱系爭土地上附圖所示編號A部分面積1 3.49平方公尺土地上一層建物，是張添燈跟張添燈的父 親曹金串共同出資興建之未保存登記建物，曹金串生前 已將其對建物之事實上處分權讓與張添燈等語，為原告 所不爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定 ，視同自認。附圖所示編號A部分土地上建物之所有權
既為被告張添燈與其父曹金串所共有，且曹金串已將其 對該建物之事實上處分權讓與被告張添燈，因此被告張 添燈已取得該建物之所有權及事實上處分權，自有拆屋 之權能，則於訴訴請被告張添燈將附圖所示編號A部分 面積13.49平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土 地返還原告及其他全體共有人，合於前述法律規定，為 有理由。
②被告張權樹答辯稱附圖所示編號B部分面積55.96平方公 尺土地上一層建物，是張權樹的母親張現女士出資興建 ，張現過世後，該建物由張權樹繼承取得所有權等語， 為原告所不爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1 項規定，視同自認。附圖所示編號B部分土地上建物之 所有權既為張現所有，並由被告張權樹繼承取得所有全 部，被告張權樹自有拆屋之權能，則於訴訴請被告張權 樹將附圖所示編號B部分面積55.96平方公尺土地上之建 物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人， 亦合於前述法律規定，為有理由。
③至於被告張源柱、張源桂答辯稱附圖所示編號C部分面 積24.65平方公尺土地上一層建物，是父母張有傳、張 陳賣出資興建，該建物是贈與給被告張源勝等語，原告 對於該建物是張有傳、張陳出資興建一節，並不爭執 ，然主張如被告無法提出證明張有傳、張陳有將該建 物贈與張源勝，還是以全體繼承人為被告等語。經查： 上開建物已由張有傳、張陳贈與張源勝之情形，分據 被告張源柱、張源桂二人陳述明確，所述之情節均相符 合，且經本院向財政部中區國稅局員林稽徵所查詢張有 傳、張陳之遺產稅資料結果，依該所函覆內容所示， 有關張有傳遺產稅核定通知書內之財產，並無上開建物 ，且張陳亦無遺產稅核課資料可提供等情，有該所書 函在卷可證（卷210-211頁）由此可知，上開建物已非 張有傳、張陳之遺產，當可認定張有傳、張陳確實 已在生前將該建物處分轉讓，是以被告張源柱、張源桂 二人答辯稱該建物已由張有傳、張陳贈與張源勝等語 ，應屬合理可採。既然張有傳、張陳已將該建物之事 實上處分權讓與被告張源勝，因此被告張源勝已取得該 建物之事實上處分權，自有拆屋之權能，則於訴訴請被 告張源勝將附圖所示編號C部分面積24.65平方公尺土地 上之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共 有人，合於前述法律規定，為有理由。另原告訴請被告 張源柱、張源桂、江志明、江志昌、江志英、林瑞娟、
江鵬忠、江仕元、江玉峰等人將附圖所示編號C部分土 地上之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體 共有人等語，則因被告張源柱、張源桂、江志明、江志 昌、江志英、林瑞娟、江鵬忠、江仕元、江玉峰等人均 未取得該建物之所有權或事實上處分權，自無拆除之權 能，亦無占用系爭土地之事實，故原告此部分請求，即 屬無據，不能准許，應予駁回。
㈣被告張添燈另答辯稱被告業已取得持分超過半數之共有人同 意維持現狀，且其餘共有人於分割共有物判決後，亦無其他 主張，顯除原告之外之其餘共有人均默示同意維持現狀，原 告之請求與多數共有人之意見相違等語，被告張權樹答辯稱 現在很多共有人都表示要維持現狀，也不同意原告行使此項 權利等語，並提出同意書為證，原告則主張被告提出之同意 書變更系爭土地用途，此部分經判決作為道路使用，依民法 第821條規定可訴請拆除，請法院依法判決等語。關於此一 法律問題，相當複雜，茲分述如下：
⑴同意書因為不符土地法第34條之1第1項規定，所以不生共 有土地變更之效力：
①按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體同 意，民法第819條第2項固定有明文。然土地法第34條之 1對共有不動產之處分、變更及設定負擔，設有特別規 定，應優先適用。此處所稱的「變更」，是指變更共有 土地（或建築改良物）之本質或用途而言，例如：將共 有之農田變更為住宅地；將非供公眾使用之共有建築物 變更為供公眾使用。因為土地法第34條之1第1項之規定 ，係以限制少數共有人所有權之方式，以增進公共利益 ，為符合憲法保障財產權之意旨，該法條之適用範圍應 限縮於可兼顧不同意之少數共有人利益之情形（司法院 大法官解釋字第562號參照），並對之應有合理之補償 。所以，無償性之處分與無償性設定地上權、不動產役 權等物權，對於不同意共有人之所有權造成過大侵害， 不在適用之列。基於相同理由，變更亦應以有償或不影 響不同意共有人之利益為限（謝在全民法物權論、上冊 、103年9月修訂六版第367至369頁，內政部106年12月1 日台內地字第1061307056號令修正發布之土地法第34條 之1執行要點第3條可參）。
②本件系爭土地業經前案分割判決，由全體共有人共有並 供作道路使用，其物之本質或用途已經很明確。而被告 張添燈所提出之同意書（其中羅綢非共有人），內容記 載：「本人同意仍維持現狀，無需拆除T部分（道路）
土地上之建物」等語，是將系爭共有之道路用地，維持 判決分割以前由各共有人建物占用之現況，不予開闢為 道路，明顯變更系爭土地之本質與用途，應屬共有物之 變更。依照前述說明，其變更應以有償或不影響少數不 同意共有人之利益為限，方有土地法第34條之1第1項規 定之適用。惟被告張添燈及出具同意書之共有人所為共 有物變更之決定，已限制甚至剝奪不同意之少數共有人 之利益，致該少數共有人不能依共有土地之用途，按其 應有部分使用系爭土地通行，但卻毫無任何合理之補償 ，為對於不同意共有人之所有權之過大侵害。此經本院 詢問被告有關此等變更系爭土地之用途，對於不同意之 共有人，要以何種方式兼顧其利益？並無被告能提出具 體有償之方法（見卷宗223頁背面）即明。因此該同意 書與土地法第34條之1第1項之規定有違，應不生效力。 ⑵同意書亦不生民法第820條第1項之多數決為共有物管理決 定之效力，更非分管契約：
①按通常所稱管理，是指為維持標的物之物理機能，進而 使其充分發揮社會的、經濟的功能而對之所為之一切經 營活動而言。舉凡對於標的物之保存、改良、利用以及 處分、收益等均屬之。而民法第820條規定之共有物管 理，僅指共有物之保存、改良與利用而言。至於共有物 之使用、收益應依同法第818規定處理；共有物之處分 、變更則依同法第819條第2項及土地法第34條之1規定 。又98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定：共 有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。是未 經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經其他 共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，其 他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返 還占用部分。後來為了促使共有物有效利用，98年1月 23日修正之民法物權編將該條項修正為：共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者 ，其人數不予計算。故共有人以分管契約約定各自占有 共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之成立，固 須經全體共有人之同意，但未能成立分管契約時，於上 開規定修正，98年7月23日施行以後，共有人亦得以多 數決為共有物管理之決定。此項決定對於決定時之全體 共有人均有拘束力，僅不同意之共有人得聲請法院以裁 定變更之，以避免多數決之濫用，且為保護不同意該管
理方法之少數共有人之權益，明定共有物管理之決定， 有故意或重大過失者，應負連帶賠償責任（同法條第2 、4項）。因此在該法條修正施行後，共有人對於共有 物之管理，除經共有人全體同意以契約（即分管契約） 為約定外，亦得以多數決為共有物管理之決定（最高法 院106年度台上字第151號判決可參）。
②被告所提出之同意書，將系爭土地原定之道路用途變更 為保留現況，供共有人建物各自占用特定部分，道路不 予開發，屬於共有物本質用途之變更，已如前述，並非 共有物之利用行為，自無依民法第820條第1項規定，以 多數決為共有物管理決定之適用。
③至於分管契約，當然應本於全體共有人意思表示之合致 （即採一致決），始能成立。部分共有人所為合意，並 非全體共有人之合意，自不能遽認是分管契約。又所謂 默示分管契約，須全體共有人就各自實際占有管領之共 有土地特定部分，相互容忍，未加以干涉，已歷有年所 ，方能成立。本件各共有人在前案判決分割後，雖然迄 未於系爭土地開設道路，但系爭土地為道路用地供各共 有人作為道路使用，此經前案判決而為各共有人明確知 悉，畢竟其他共有人依據前案判決之認知是系爭土地作